Il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia – in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi ex artt. 14 e 20 L. n. 287 del 1990, vigenti fino al trasferimento dei poteri all’AGCM, con la l. n. 262 del 2005, a far tempo dal 12/01/2016, avente ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI e l’art. 2 della l. n. 287 del 1990 (“Legge Antitrust”) – ha statuito, applicando tale norma, la violazione del divieto di intese restrittive della concorrenza, con riferimento agli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale uniforme predisposto dall’associazione bancaria italiana ABI e da alcune associazioni di consumatori avente ad oggetto uno schema di fideiussione omnibus a garanzia delle operazioni bancarie.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la l. n. 287 del 1990, art. 2, co. 2, lett. a), e art. 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, co. 3, della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa dichiarata vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia costituisce prova privilegiata solo in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso in relazione al periodo rispetto all’arco temporale interessato dall’indagine svolta dall’autorità di vigilanza, compreso tra il mese di ottobre 2002 e il maggio 2005. Inoltre, gli accertamenti della Banca d’Italia non comportano alcun automatismo che conduca alla nullità delle clausole contenute nella singola fideiussione. Pertanto, l’attore che voglia far valere la nullità della singola fideiussione stipulata potrà avvalersi di tale prova privilegiata nella misura in cui vi sia uniformità tra la fideiussione oggetto di lite e lo schema standardizzato predisposto dall’ABI, oggetto del provvedimento del 2005 di Banca d’Italia.

L’onere della prova della nullità della fideiussione grava sull’attore, secondo il principio generale ex art. 2697 c.c. e non può dirsi assolto, se il contratto di cui si controverte è stato stipulato in un periodo successivo rispetto a quello oggetto dell’accertamento effettuato dalla Banca d’Italia – in tal caso, grava sull’attore l’onere di dimostrare l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale a monte – né qualora il medesimo contratto non presenti le tre clausole oggetto della decisione della Banca d’Italia, ovvero: (i) la clausola di reviviscenza, in base alla quale “il fideiussore s’impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla banca fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo” (art. 2 dello schema ABI); (ii) la clausola di sopravvivenza, a mente della quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8 dello schema ABI); (iii) la clausola di deroga, a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” (art. 6 dello schema ABI).

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la l. n. 287 del 1990, art. 2, co. 2, lett. a), e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, co. 3, della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Ai sensi dell’art. 2697 c.c., grava su parte attrice l’onere di provare l’effettiva sussistenza di un accordo o intesa anticoncorrenziale a cui abbia aderito la banca e, pertanto, la dimostrazione dell’uniformità nella predisposizione delle previsioni contrattuali oggetto di censura da parte degli istituti di credito nel tempo e nel luogo della fideiussione contestata. Compete all’attore che deduca un’intesa restrittiva provare il carattere uniforme della clausola che si assuma essere oggetto dell’intesa stessa.

Ai fini della pronuncia sulla nullità delle clausole della fideiussione, risulta necessaria la prova dell’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale tra un ampio “cartello” di istituti di credito nel momento della stipulazione dei contratti di garanzia di cui si predica la nullità parziale.

Con provvedimento n. 55 del 02/05/2005, avente ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI e l’articolo 2 della L. n. 287 del 1990, la Banca d’Italia – nella sua qualità pro tempore di autorità di vigilanza sulla concorrenza e sul mercato finanziario (oggi deferita all’AGCM) – ha espresso un giudizio negativo in relazione allo schema contrattuale uniforme predisposto dall’associazione bancaria italiana ABI e da alcune associazioni di consumatori avente ad oggetto uno schema di fideiussione omnibus a garanzia delle operazioni bancarie. L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento della Banca d’Italia del 2005 è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato ai sensi dell’art. 1938 c.c.

Il provvedimento della Banca d’Italia evidenzia che la fideiussione omnibus presenta una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario in considerazione della rilevanza dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori.

In assenza di provvedimenti di natura sanzionatoria emessi dall’Autorità di vigilanza competente che abbia accertato l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale, l’onere probatorio relativo alla contestazione di intesa in relazione all’art. 2 L. 287/90 nel settore delle fideiussioni specifiche non può che ricadere sulla parte che ha formulato detta contestazione, secondo le regole proprie del giudizio civile.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. A) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Tale nullità vizia soltanto le fideiussioni omnibus e non anche le ordinarie fideiussioni che vengono normalmente rilasciate negli atti notarili a garanzia dei mutui e dei finanziamenti ipotecari.

Le clausole di reviviscenza, di rinuncia ai termini e di sopravvivenza sono dichiarate nulle, non perché siano contrarie ex se a norme imperative o principi di ordine pubblico, ma perché, essendo uniformemente utilizzate dalle banche, riproducono intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2, comma 2, lettera a), della legge 10 ottobre 1990, n. 267 (cfr. anche art. 101, Trattato sul funzionamento dell’Unione europea), come accertato con Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, emesso dalla Banca d’Italia.

Il provvedimento della Banca di Italia concerne esclusivamente lo schema di fideiussione omnibus, come esplicitato nel provvedimento medesimo e le clausole sopra richiamate sono state ritenute illecite dalla Banca d’Italia, non per la loro formulazione, ma in relazione alla loro concreta utilizzazione nelle fideiussioni omnibus.

Il procedimento di mediazione non costituisce condizione di procedibilità nelle azioni promosse per la declaratoria di nullità delle fideiussioni omnibus, in quanto, da un lato, la fideiussione è un contratto di garanzia tipico non rientrante nei contratti bancari in senso stretto e, dall’altro lato, si tratta di un’azione rientrante nell’alveo della materia antitrust in cui il tribunale è chiamato a verificare l’esistenza di un’intesa illecita a monte, da cui discenda la nullità dei contratti a valle, la cui natura (contratto bancario/finanziario/assicurativo) è quindi irrilevante ai fini dell’accertamento.

Le suddette azioni non possono essere sospese in ragione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia col quale si chieda di accertare l’inclusione o meno del contratto a valle nella nozione di accordi prevista dall’art. 101, § 1 e 2 del TFUE e, in caso di risposta negativa, se osta all’applicazione del diritto eurounitario un’interpretazione estensiva dell’accordo da parte della giurisprudenza interna, atteso che si tratterebbe di una nullità assoluta, più ampia di quella codicistica ex art. 1418 c.c., a presidio dell’ordine pubblico economico che deve essere assecondata anche nelle ipotesi in cui l’istituto de quo non trovi una specifica disciplina in una previsione normativa.

Il potere officioso di rilievo della nullità ex art. 1421 c.c. non comprende la rilevabilità d’ufficio della nullità parziale del contratto, in mancanza di una domanda ritualmente esperita in tal senso dalla parte in virtù del principio dispositivo che governa il processo ai sensi degli artt. 2907 c.c., 99 e 112 c.p.c. Quando il giudice sia stato investito fin dall’inizio da una domanda di nullità, il rilievo d’ufficio può riguardare anche una causa di nullità diversa da quella fatta valere dall’attore in quanto vi è coincidenza tra petitum (declaratoria di nullità e conseguente inefficacia ab origine dell’atto) e causa petendi (inidoneità del contratto a produrre effetti a causa della nullità). E ciò sempre a condizione che la diversa causa di nullità emerga ex actis e purché si instauri il contraddittorio sul punto ex artt. 183, co. 4, e 101, co. 2, c.p.c. Nel caso di domanda di nullità parziale del contratto è doverosa la rilevazione d’ufficio della nullità totale e, in caso di mancata modifica della domanda inizialmente proposta a seguito della rilevazione d’ufficio, occorrerà rigettare la domanda di nullità parziale, in quanto tra le domande vi è la diversità strutturale del petitum; vale anche l’ipotesi speculare di domanda avente ad oggetto la declaratoria di nullità totale del contratto e di rilevazione d’ufficio della nullità parziale.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Quanto all’onus probandi, in ipotesi di formulazione di richiesta di declaratoria di nullità totale della fideiussione, l’attore dovrà provare l’essenzialità delle clausole per la manifestazione della volontà delle parti contraenti di concessione del finanziamento, per l’istituto di credito, e di prestazione della garanzia, per il garante.

L’eventuale domanda riconvenzionale di richiesta di pagamento da parte dell’istituto di credito è inammissibile, atteso che le domande devolvibili per ragioni di connessione ex art. 31 e 36 c.p.c. alle sezioni specializzate di impresa ex art. 3, co. 3, d. lgs. 163/2003 sono solo quelle che, per valore e materia, dipendono dal titolo già dedotto in giudizio dall’attore.

L’art. 46 l.d.a. non pone alcuna riserva legale in favore della Società Italiana degli Autori ed Editori per l’attività di riscossione e ripartizione dell’equo compenso cinema ex art. 46 bis l.d.a., a seguito della liberalizzazione discendente dalla Direttiva 2014/26/UE (Direttiva Barnier). Tuttavia, SIAE gestisce la riscossione dei proventi per la totalità degli autori delle opere cinematografiche utilizzate dagli emittenti, anche di autori non associati o che non abbiano conferito alcun mandato, presentandosi come unico ente di riscossione, a prescindere dall’esistenza di un rapporto volontario di rappresentanza o di associazione ad essa degli autori; e però la mancanza di una riserva legale che giustifichi tale monopolio consente di individuare l’esistenza di un potenziale mercato concorrenziale, aperto ad altri organismi di gestione collettiva ed enti di gestione indipendente, secondo il d.lgs. 35/17. La posizione dominante raggiunta dal menzionato ente quando vi erano ancora vincoli normativi alla libera concorrenza integra attualmente un evidente vantaggio concorrenziale rispetto all’ingresso sul medesimo mercato di nuovi operatori, oggettivamente posti in posizione asimmetrica. Tali condotte abusive di esclusione hanno per effetto quello di conseguire rendite monopolistiche e sono certamente contrarie all’art. 102 TFUE, e trattandosi di norme imperative, configurano, con riferimento all’accordo sottostante tra l’ente e il network sul versamento dell’equo compenso cinema, la nullità dell’intero contratto: esse violano l’ordine pubblico del mercato e la razionalità del suo assetto, in danno anche della controparte contrattuale, ingiunta del pagamento di un importo forfettario che non tiene conto dell’effettiva rappresentatività di SIAE ed esclude ogni possibilità di negoziazione da parte di altri enti.

Chiunque, sia impresa o consumatore, ha il diritto di chiedere il risarcimento del danno sofferto per violazione dell’art. 101 o 102 TFUE, quando esiste un nesso di causalità tra tale danno e un’intesa o una pratica vietata dalle norme dell’UE sulla concorrenza.

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Nell’accertamento dell’abuso di posizione dominante, il giudice deve ricercare la concorrenza “virtuale”, ossia quella che sarebbe rimasta se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo.

Sebbene gli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90 non richiedano esplicitamente che venga individuato un mercato rilevante nella valutazione concorrenziale di un’intesa o di un presunto abuso di posizione dominante, l’esigenza di individuare un mercato rilevante si pone con riferimento alla richiesta capacità di un’intesa di alterare “in maniera consistente il gioco della concorrenza” e, nel caso di presunta violazione dell’articolo 3, al fine di accertare l’esistenza di una posizione dominante e le eventuali caratteristiche abusive di un dato comportamento.

L’individuazione del mercato rilevante va intesa non come fine a sé stante, ma come una delle fasi funzionali alla valutazione concorrenziale di un atto o di un comportamento. Ad essa pertanto va attribuito non un valore “assoluto”, bensì un valore relativo; ad esempio, utilizzare definizioni molto restrittive dei mercati non distorce necessariamente i risultati dell’analisi se negli stadi successivi del processo di valutazione si tiene adeguatamente conto delle possibilità di spostamento della clientela su altri prodotti o su una più ampia area geografica.

Il mercato rilevante può essere definito come il più piccolo contesto (insieme di prodotti, area geografica) nel cui ambito è possibile, tenendo conto delle esistenti opportunità di sostituzione, la creazione di un significativo grado di potere di mercato. In termini economici il potere di mercato è la capacità di un’impresa di alzare profittevolmente il proprio prezzo al di sopra del prezzo concorrenziale.

Il bene tutelato dagli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 è la tutela dell’efficace processo concorrenziale e non la semplice tutela dei concorrenti, il che può significare che usciranno dal mercato i concorrenti che presentano ai consumatori un’offerta meno interessante in termini di prezzo, varietà, qualità e innovazione, ma l’obiettivo è impedire che le imprese dominanti ostacolino lo svolgimento della concorrenza effettiva precludendo il mercato ai loro concorrenti in modo anticoncorrenziale, con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia in forma di prezzi più elevati di quelli altrimenti vigenti, sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori.

Un abuso escludente ha due componenti: una è la condotta che ostacola o impedisce l’effettivo ingresso dei concorrenti attuali o potenziali alle forniture o ai mercati e l’altro è l’impatto anticoncorrenziale, attuale o probabile (aumento dei prezzi o peggioramento di qualità, varietà, innovazione) a danno dei clienti.

Il titolare della privativa industriale può, sussistendone legittimi motivi, opporsi all’ulteriore commercializzazione dei propri prodotti già immessi sul mercato. Può rientrare in questa eccezione la c.d. distribuzione selettiva, sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o i servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulla base di criteri specificati e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema. La distribuzione selettiva è considerata una modalità di vendita legittima e, quindi, consentita a condizione che sia limitata a particolari tipologie di prodotti individuati in quelli di elevato livello tecnico per i quali l’acquirente necessita di una specifica assistenza sin dal momento dell’acquisto ovvero di prodotti lusso e di prestigio del relativo marchio, al fine di tutelare gli investimenti a tal fine effettuati dal titolare; i limiti imposti alla libera concorrenza generati da tale modalità di vendita non vadano oltre il necessario e siano stabiliti in modo oggettivo, riferiti a parametri attinenti alle qualità professionali del rivenditore, coerenti con l’obiettivo di assicurare una distribuzione specializzata del prodotto ed applicati in maniera non discriminatoria a tutti gli aspiranti rivenditori. Pertanto, in presenza di un siffatto sistema e delle suddette condizioni, la “prima” immissione in commercio del prodotto, presso i distributori autorizzati, non esaurisce il diritto di privativa che il titolare ha sul marchio; per conseguenza il terzo, che acquista quel prodotto e lo rimette in vendita, viola l’esclusiva del titolare e potrà incorrere nelle sanzioni previste per il contraffattore. Il titolare del marchio può opporsi all’introduzione, in uno stato membro, di prodotti di marchio proveniente da altro Stato membro in presenza di distribuzione selettiva, sempre che (i) il prodotto commercializzato sia un articolo di lusso o di prestigio che legittimi la scelta di attuare una distribuzione selezionata e (ii) sussista sempre un pregiudizio, effettivo o quanto meno potenziale, all’immagine di lusso o di prestigio per effetto della commercializzazione dello stesso che avvenga al di fuori della rete distributiva autorizzata. [Nel caso di specie l’elevato prestigio associato ai prodotti Chantecler è frutto di un’intensa attività e di ingenti investimenti sostenuti nel corso di decenni dalla maison orafa; pertanto la notorietà così raggiunta viene tutelata da Chantecler anche mediante il ricorso ad un sistema di distribuzione selettiva.]

Lo scioglimento del vincolo contrattuale di affiliazione fa venire meno la fonte che autorizzava l’affiliato ad utilizzare i segni distintivi per l’esercizio dell’attività contrattuale, consentendogli di azionare sia i diritti nascenti dal contratto che quelli assoluti di privativa. Il contratto [ LEGGI TUTTO ]