Michele Rossi

In materia di s.r.l., sebbene l’art. 2479 c.c. contempli come ipotesi distinte, ai nn. 4) e 5), le decisioni in tema di “modificazioni dell'atto costitutivo” rispetto a quelle che implicano la “sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo”, va osservato che entrambe le tipologie di decisioni sono poi accumunate all’art. 2479-bis, comma 3, c.c. che riserva all’assemblea dei soci la loro adozione richiedendo il “voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale”, “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo”, in coerenza con la circostanza che sia l’una che l’altra decisione rivestono natura straordinaria per la vita della società, indipendentemente dalla natura “formale” di detta modifica, mediante una modifica delle previsioni statutarie, piuttosto che “sostanziale”, in forza di operazioni che pur non comportando una modifica testuale determinino comunque una trasformazione societaria. In altre parole, il fatto che il codice civile abbia trattato congiuntamente, all’art. 2479-bis, comma 3, c.c., le ipotesi richiamate rende evidente, da un lato, l’intenzione di demandare ai soci la possibilità di prevedere una maggior cautela nell’adozione di delibere che vertano su tali fattispecie, optando per maggioranze qualificate, dall’altro, l’assimilazione sostanziale delle due ipotesi. In quest’ottica, la “decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo” appare quindi, più che un’ipotesi a sé stante, una specificazione dell’ipotesi di “modificazioni dell'atto costitutivo” comprensiva di tutti i casi che non implicano una formale modifica del testo dello statuto ma sono riconducibili ad operazioni che impattano, modificandolo in concreto, sull’assetto societario. [ Continua ]

L’art. 2476 c.c. riconosce ai soci il diritto di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione. Segnatamente, in analogia con quanto previsto dall’art. 2261 c.c. in tema di controllo sulla gestione di società di persone da parte dei soci che non partecipano alla relativa amministrazione, anche nelle società a responsabilità limitata il diritto alla consultazione dei libri e documenti sociali è riconosciuto a qualunque socio non amministratore, indipendentemente dalla consistenza della partecipazione di cui lo stesso sia titolare. In particolare, il diritto di cui si discute – strumentale all’esercizio del potere di controllo accordato al socio – attiene alla consultazione di tutti i documenti afferenti all’amministrazione della società, dal momento della relativa costituzione, e comprende, quale necessario corollario, anche la facoltà di estrarre copia dei documenti esaminati (naturalmente a spese del socio interessato). Il diritto di controllo del socio non amministratore, non a caso disciplinato nell’ambito dell’art. 2476 c.c., soddisfa l’esigenza di acquisizione di informazioni utili in merito alle modalità di effettivo svolgimento della funzione gestoria da parte degli amministratori ed è funzionale, altresì, all’esperimento dell’azione sociale di responsabilità promuovibile in via surrogatoria da ciascun socio, nonché dell’azione di revoca dell’organo gestorio. Il diritto di consultazione ex art. 2476, co. 2, c.c. spettante al socio non amministratore di s.r.l., in quanto strumentale all’esercizio del fondamentale potere di controllo, non tollera limitazioni di sorta, se non quelle connesse alla generale operatività del principio di buona fede e correttezza. In omaggio al principio di buona fede e correttezza sono da considerare illegittimi i comportamenti che risultino rivolti a fini diversi da quelli strettamente informativi. Il socio è infatti tenuto ad astenersi da una ingerenza nell’attività degli amministratori per finalità di turbativa dell’operato di questi ultimi con la richiesta di informazioni di cui il socio non ha effettivamente bisogno al solo scopo di ostacolare l’attività sociale; in tal caso l’esercizio del diritto non potrebbe ricevere tutela in quanto mosso da interessi ostruzionistici. Parimenti contraria a buona fede è la condotta del socio che eserciti il controllo in modo contrastante con l’interesse sociale. In siffatti casi, sussiste un vero e proprio obbligo degli amministratori di rifiutare informazioni sociali riservate, considerato anche che gli amministratori potrebbero rendersi responsabili verso la società per l’indebito uso delle informazioni da parte del socio ai danni della società. Sia che si invochi il limite generale derivante dai doveri di correttezza e buona fede, sia che si invochi la figura dell’abuso del diritto, è certo che i soci non possano esercitare i propri diritti di controllo con modalità tali da recare intralcio alla gestione societaria ovvero da svantaggiare la società nei rapporti con imprese concorrenti: una scelta puramente emulativa o vessatoria o antisociale di tempi e modi dei diritti di controllo farebbe, infatti, esorbitare questi ultimi dallo scopo per cui sono stati concessi dall’ordinamento ai soci stessi. Fra le esigenze che possono legittimare la società a richiedere il rispetto di determinate condizionalità e modalità di accesso e, financo, di precludere la visione di taluni documenti o informazioni in essi riportati, rientrano la salvaguardia dei dati e del know-how aziendale e la prevenzione di un uso strumentale del diritto di ispezione da parte del socio; segnatamente, non indirizzato a fini di controllo individuale, quanto piuttosto a scopi concorrenziali, avuto riguardo alla concreta posizione del socio richiedente che renda verosimili e seri i rischi di utilizzo abusivo della documentazione riservata. Qualora le circostanze facciano presagire un comportamento del socio contrario a buona fede nei rapporti sociali, è ammissibile che la società subordini l’esercizio del diritto di ispezione a specifiche proprie richieste. Tra queste, l’oscuramento dei dati sensibili, anche di natura commerciale, sulle copie dei documenti maggiormente rilevanti ovvero la firma di impegni di non disclosure da parte del socio. Tuttavia, tali prassi devono trovare giustificazione, in concreto, dal pregiudizio che potrebbe conseguire alla società dalla divulgazione a terzi delle informazioni oggetto di ostensione al socio ovvero dall’utilizzo delle stesse da parte del medesimo. Ciò a maggior ragione poiché l’assenso da parte degli amministratori della società ad una richiesta di ispezione pretestuosa potrebbe esporre gli amministratori a responsabilità verso la società per i danni ad essa arrecati dall’indebito uso delle informazioni da parte del socio. Al di là delle limitazioni derivanti dall’operatività del principio di buona fede e correttezza, l’ingiustificato procrastinarsi del rifiuto da parte degli amministratori all’accesso del socio alla documentazione sociale vale, di per sé, ad integrare il periculum in mora che giustifica l’emissione di un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c., poiché il ritardo lede il diritto di controllo del socio medesimo sull’amministrazione della società e l’esercizio dei poteri connessi sia all’interno della società che mediante eventuali iniziative giudiziarie. Proprio in quanto fondamentale strumento per l’esercizio dei poteri di controllo spettanti al socio non amministratore, il diritto alla consultazione ed eventuale estrazione di copie deve intendersi riferito a tutti i libri sociali e documenti relativi alla gestione. Quindi, integra una seria e grave lesione di tale diritto anche la preclusione dell’esame di taluni soltanto dei documenti richiesti. [ Continua ]

Se è vero che, in virtù del principio della business judgement rule, all'amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico (atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore, e non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società) e che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte) anche se presentino profili di rilevante alea economica, è pur vero tuttavia che, in tal tipo di giudizio, può ben sindacarsi l'omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere. [ Continua ]

L’art. 2402 c.c. prevede che la retribuzione annuale dei sindaci, se non stabilita nello statuto, deve essere determinata dall’assemblea dei soci all’atto di nomina per l’intero periodo di durata del loro ufficio. Da ciò deriva, quindi, che l’incarico di componente del collegio sindacale è necessariamente oneroso, in quanto non riflette solo interessi corporativi, ma concorre a tutelare, a garanzia dei terzi e del mercato, la serietà, l’indipendenza e l’obiettività della funzione, onde, ove l’entità del compenso non sia stabilita nell’atto costitutivo, né fissata dall’assemblea, spetta al giudice che ne sia richiesto di procedere alla sua determinazione ai sensi dell’art. 2233 c.c. Ove l’ammontare del compenso non sia determinato né dall’atto costitutivo e statuto né dall’assemblea, se, da una parte, si esclude che ciò determini la gratuità dell’ufficio, dall’altro, si ammette che il sindaco possa adire il giudice per chiedere la liquidazione giudiziale del proprio compenso. In tal caso il giudice dovrà determinare la misura del compenso in modo adeguato all’importanza dell’opera prestata, alla difficoltà dell’incarico ed al decoro della professione. Al contrario, non possono assumere alcuna rilevanza eventuali accordi intercorsi con l’amministratore sul criterio di calcolo della remunerazione. L’assunzione della qualità di sindaco in più società del gruppo non costituisce una causa di ineleggibilità o decadenza ex art. 2399, co. 1, lett. c), c.c., poiché tale circostanza non incide in astratto sulla garanzia di indipendenza nello svolgimento dell’incarico. [ Continua ]

Il credito per spese di lite, avente causa in fatti anteriori all’istanza di concordato e liquidate con sentenza intervenuta nel corso della procedura, non è assoggettato alla c.d. falcidia concordataria. È da respingere la tesi che vede tale credito come fondato sul medesimo fatto generatore del credito sostanziale per cui si è agito o come fondato su condotte quali l’introduzione del giudizio. Difatti, solo all’esito della lite, in fase di decisione, vengono esaminati e valutati gli elementi rilevanti per la pronuncia, fra i quali la soccombenza e gli eventuali fattori correttivi ex art. 92 c.p.c. In tema di ammissibilità di procedure esecutive in corso di concordato è da respingere la tesi che vorrebbe protrarre il divieto di cui all’art. 168 l. fall. a tutta la durata del concordato, non trovando giustificazione nel dato letterale della disposizione normativa che vieta invece le iniziative esecutive solo in pendenza di domanda di concordato. [ Continua ]

L’art. 2286 c.c. prevede che l’esclusione del socio di società semplice, norma applicabile anche alle società in nome collettivo in forza del rinvio contenuto nell’art. 2293 c.c., possa essere disposta facoltativamente per tre ordini di motivi: (i) per gravi inadempienze ascrivibili al socio; (ii) per mutamenti dello stato personale del socio; (iii) per impossibilità del socio di eseguire il conferimento promesso. A fondamento della delibera di esclusione del socio di s.n.c. per gravi inadempienze non può essere posto un fatto che gli altri soci hanno tollerato per fatti concludenti, non essendo sussistente in tali ipotesi il necessario presupposto del venir meno del rapporto fiduciario. Pur in difetto di espressa previsione legislativa, il giudizio di opposizione alla delibera di esclusione, secondo il procedimento di cui all’art. 2287, co. 2, c.c., deve essere introdotto dal socio con atto di citazione. Ne consegue che il rispetto del termine decadenziale di trenta giorni per promuovere opposizione, decorrenti dalla data di comunicazione della decisione di esclusione, deve essere valutato avendo riguardo alla data di notifica della citazione. [ Continua ]

In ragione dell’abrogazione dell’art. 9 d.lgs. 105/1948 e del disposto dell’art. 150-bis t.u.b. – il quale, nell’indicare quali norme del c.c. non si applicano alle banche popolari, non considera l’art. 2358 c.c.  – sussiste anche per le banche popolari il divieto di finanziare l’acquisto di azioni proprie secondo il paradigma dell’art. 2358 c.c. Nel prevede le condizioni che rendono possibile l’assistenza finanziaria, l’art. 2358 c.c. pone un divieto di carattere imperativo, posto che detto divieto, laddove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità, è chiaramente diretto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche solo potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società. Ne consegue che ove il collocamento di azioni avvenga in assenza delle condizioni previste dall’art. 2358 c.c. e, quindi, in violazione del divieto di assistenza finanziaria, la sanzione comminabile è quella della nullità. Il collocamento di obbligazioni convertibili su provvista fornita dalla banca, una volta che manchi il rispetto delle regole dettate dall’art. 2358 c.c., mina – come per il caso analogo del collocamento azionario assistito – l’effettività del conferimento. E ciò vale sia per il caso in cui la conversione sia rimessa integralmente nella disponibilità dell’obbligazionista, sia per il caso in cui la conversione sia rimessa anche alla discrezionalità dell’emittente nonché per il caso in cui la conversione in azioni – anziché in denaro o altro – sia solo una delle possibili forme previste dal regolamento di emissione. Nel caso di finanziamento per l’acquisto di obbligazioni convertibili in azioni proprie, l’emissione di dette obbligazioni, in quanto collocate mediante provvista fornita dalla banca, è operazione in sé idonea ad eludere la disciplina cogente dettata per assicurare l'effettività degli aumenti di capitale e i divieti previsti a tutela dell’effettività del capitale. Ne consegue che il complesso negoziale sottostante l’operazione di finanziamento potrà essere riconosciuto in frode alla legge e sanzionato con la nullità ai sensi dell’art. 1344 c.c. [ Continua ]

L’art. 2358 c.c. è da ricondurre al novero delle norme a carattere imperativo; carattere che, anche nell’attuale versione, non ha perduto solo perché, dopo aver posto un divieto di assistenza finanziaria sulle proprie azioni, disciplina le modalità di approvazione e i limiti del finanziamento, ammettendolo in via generale alle condizioni procedimentali e sostanziali indicate. Conseguentemente, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti indicati, la sanzione è quella della nullità del negozio di collocamento, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto. Così, si vuole dalla legge che l’operazione di finanziamento sia deliberata dall’assemblea straordinaria, previa valutazione giuridica ed economica dell’operazione presa nel suo insieme, la quale deve essere illustrata in una relazione degli amministratori inclusiva non solo delle condizioni concrete ma anche più in generale della convenienza rispetto alle ragioni, agli obiettivi imprenditoriali, ai rischi che essa comporta per la solvibilità e liquidità della società. La disciplina di cui all’art. 2358 c.c. trova applicazione anche nei riguardi delle banche popolari. Difatti, la norma è prevista in materia di società per azioni, alla disciplina delle quali, per quanto compatibile, rimanda l’art. 2519 c.c. per integrare la disciplina legale delle società cooperative che, a loro volta, e ai sensi dell’art. 28 t.u.b., possono esercitare l’attività bancaria in forma di banche popolari. Inoltre, il fattore preminente fatto oggetto di tutela del disposto di cui all’art. 2358 c.c. è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e anche dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel Registro delle Imprese rende accessibile la delibera dell’assemblea straordinaria. Ebbene, tali interessi sono centrali anche nelle società cooperative. La loro natura mutualistica comporta infatti che il loro scopo sia fornire beni e servizi ai soci (ed eventualmente a non soci) a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle di mercato. Tale scopo si realizza però mediante una struttura imprenditoriale, più o meno complessa, che deve operare secondo criteri di economicità, razionalità e quindi in primo luogo con salvaguardia del capitale mediante il quale solamente lo scopo mutualistico può realizzarsi. Alla costituzione di un solido capitale sociale, che andrà poi mantenuto, sono poste a presidio norme che impongono la formazione di riserve (2545 quater c.c. in generale; per le banche popolari, l’art. 32, co. 1, t.u.b.). Pertanto, una disciplina che vieta (o meglio limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale sociale non è incompatibile con la forma societaria cooperativa. In merito alla questione se talune delle condizioni o delle modalità prescritte all’art. 2358 c.c. siano incompatibili con la struttura cooperativa, con conseguente non applicazione della disposizione alle società mutualistiche, la previsione della necessità di una delibera assembleare, in luogo di una decisione dell’organo amministrativo, non risulta di per sé incompatibile. Se, infatti, per la struttura aperta delle società cooperative, è compito degli amministratori ammettere nuovi soci, ciò vale unicamente, appunto, per l’ammissione di soci nuovi, e non per il collocamento di azioni presso soggetti già soci e comunque non in presenza di un aumento del capitale sociale. L’apertura della società ad accogliere nuovi soci è regola coessenziale allo scopo mutualistico e dunque essa viene gestita dall’organo amministrativo. L’aumento della partecipazione in sé, invece, non ha un nesso funzionale immediato con la soddisfazione dello scopo mutualistico. In mancanza di norme che dispongano in tal senso, va escluso che la disciplina civilistica di cui all’art. 2358 c.c., posta a tutela del capitale sociale, non trovi applicazione nei riguardi delle banche popolari in considerazione del fatto che sono sottoposte a forme di vigilanza. [ Continua ]

Alla responsabilità da c.d. contatto sociale fatta valere dal privato entrato in relazione con la Pubblica Amministrazione è applicabile il termine prescrizionale decennale di cui all’art. 2946 c.c. ... [ Continua ]

Nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto un’azione di responsabilità promossa dalla curatela ai sensi dell’art. 146 l. fall., la circostanza che la fallita sia partecipata da enti pubblici non costituisce motivo per adottare logiche diverse nella valutazione della condotta dei suoi amministratori, sindaci e direttore generale, i quali sono comunque tenuti a gestire la società diligentemente e in maniera da assicurarne l’equilibrio economico-finanziario, così da consentire, anche a tutela dei terzi creditori, il regolare adempimento delle obbligazioni assunte. Pertanto, in favore degli organi amministrativi e di controllo, non sussiste alcuna ragione per derogare al generale obbligo di diligente gestione societaria, applicandosi la disciplina privatistica della forma societaria prescelta. ... [ Continua ]