Michele Rossi

La cancellazione di una società di persone dal registro delle imprese porta a presumere che l'ente sia estinto. Tale presunzione è vincibile dando prova che la società ha continuato ad operare mentre la persistenza di rapporti giuridici attivi e/o passivi non è idonea a superare la presunzione di estinzione dell'ente, tanto più che l'effetto estintivo dell'ente comporta il trasferimento in capo ai soci dei rapporti ancora esistenti. Il potere di controllo di regolarità formale e qualificatorio dell'atto è esercitato correttamente dal Conservatore del registro delle imprese che abbia iscritto la cancellazione della società in nome collettivo senza liquidazione sulla base della dichiarazione sostitutiva di atto notorio del socio superstite con la quale certificava la mancanza di un residuo attivo e passivo che non lasciava spazio per una fase di liquidazione (nel caso di specie il Giudice del Registro ha respinto il ricorso contro la cancellazione della cancellazione di una società di persone richiesto sulla base di un preteso errore materiale per la mancata liquidazione dell'attivo della società). [ Continua ]

La nozione di amministratore di fatto postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l'inserimento del soggetto nella gestione dell'impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, lo svolgimento dell'attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale. La prova della posizione di amministratore di fatto implica l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell'amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest'ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia (quando questa, per l'epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l'attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell'esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza). Quanto alla qualità di socio occulto, detta figura non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti. [ Continua ]

Il diritto di controllo comprende sia il diritto all'informazione in senso stretto, che si esercita attraverso la richiesta di notizie sullo svolgimento degli affari sociali, sia il diritto alla consultazione, che implica l'esame diretto della documentazione sociale, ossia dei libri sociali e dei "documenti relativi all'amministrazione", da intendersi in senso ampio con riferimento a tutta la documentazione contrattuale, amministrativa, contabile e fiscale della società, con facoltà di estrarne copia. Al socio è rimessa la scelta in ordine alla modalità di accesso alle informazioni (richiesta di notizie o consultazione), nonché la decisione in merito all'ambito (tempo di riferimento, settori di attività, singoli affari o situazione complessiva) e al grado di approfondimento dell'istanza rivolta agli amministratori. L'unico limite che il potere di controllo del socio incontra è quello connesso alla generale operatività del principio di buona fede e correttezza. Ciò significa che il socio non può esercitare i propri diritti di informazione e di ispezione con modalità vessatorie od emulative tali da recare inutilmente intralcio alla gestione sociale ovvero al fine di ostacolare l'attività della società o di danneggiarla. Il diritto di informazione del socio deve essere in ogni caso contemperato con le esigenze di riservatezza della società, tutte le volte in cui il socio richiedente si ponga in rapporto concorrenziale con la società medesima e il diritto di ispezione venga, quindi, esercitato in modo strumentale e per finalità estranee a quelle di controllo, avuto riguardo alla concreta posizione del socio medesimo. Pertanto è da escludere che il socio che esercita un'attività in concorrenza con la società partecipata possa avere accesso ad informazioni che gli consentano di operare sul mercato con vantaggio competitivo e che possano essere da lui utilizzate per scopi estranei al controllo, a vantaggio di terzi e con danno potenziale per la società. [ Continua ]

La ratio sottesa alla clausola dei patti sociali che disponga l’esclusione nei confronti del socio la cui quota di partecipazione sia stata pignorata va ravvisata nella volontà dei soci di tenere la società immune dal rischio che il creditore personale del socio possa aggredire la singola quota, il che nelle società di persone comporterebbe l'inserimento nella compagine sociale di un nuovo soggetto prescindendo dalla volontà degli altri soci, rischio che si verificherebbe anche nell’ipotesi di pignoramento parziale della quota di partecipazione. Nell'ambito di un giudizio cautelare di opposizione all'esclusione del socio di cui all'art. 2287 c.c., l'ordinanza di rigetto dell'istanza cautelare non preclude la riproposizione dell'istanza se si verificano, anche alternativamente, mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o diritto. Non risulta infatti inammissibile per violazione dell'art. 669 septies c.p.c. la nuova istanza che si fondi su mutamenti dei profili strettamente fattuali o giuridici. [ Continua ]

Nei giudizi di impugnazione avverso delibere assembleari, legittimata passiva è esclusivamente la società, alla quale è soggettivamente imputata la manifestazione di volontà espressa dall’assemblea dei soci, mentre i soci non impugnanti devono sottostare agli effetti della sentenza di annullamento della delibera. L’azione di impugnazione della delibera di una società di capitali può essere proposta nei confronti della sola società e non già nei confronti degli altri soci non impugnanti che hanno votato favorevolmente, i quali possono tuttavia dispiegare intervento adesivo delle ragioni della società. Il concetto di sospensione dell’esecuzione della deliberazione, di cui all’art. 2378 c.c., richiamato dall’art. 2479 c.c., deve essere interpretato come riferito alla sospensione dell’efficacia della delibera, dovendosi pertanto intendere che possano essere oggetto di sospensione cautelare anche le deliberazioni che siano già state eseguire, ma i cui effetti si protraggano nel tempo, pregiudicano i diritti dei soci assenti o dissenzienti. Gli effetti caducatori o ripristinatori della sentenza di annullamento della deliberazione assembleare, di natura costitutiva, si producono solo a seguito del passaggio in giudicato della sentenza stessa. [ Continua ]

L'art. 2489 c.c. va interpretato nel senso che il liquidatore è tenuto a compiere tutti gli atti utili alla liquidazione, salva diversa disposizione statutaria o adottata in sede di nomina, dal che discende che i poteri del liquidatore devono ritenersi di attribuzione legale e che all'assemblea sia conferito un potere sussidiario, di modularli o circoscriverli, senza tuttavia potersi discostare dallo scopo liquidatorio (e fermo restando il potere dell'assemblea di revocare la liquidazione, sussistendone i presupposti). Salvo che lo statuto, la delibera di nomina del liquidatore o l’assemblea non vietino espressamente la cessione dell’azienda, il liquidatore è autorizzato a disporla, in fase di liquidazione, in base al generale disposto dell’art. 2489 c.c. L’alienazione dell’unica azienda o di un ramo di azienda deve ritenersi come atto modificativo dell’oggetto sociale solo nell’ipotesi in cui la società stia operando in continuità e secondo gestione caratteristica. Infatti, una volta deliberata la liquidazione, la vendita o cessione dei beni e degli assets societari costituisce la principale modalità di attuazione dello scopo liquidatorio e pertanto non integra un mutamento dell’oggetto sociale tale da richiedere la necessaria autorizzazione assembleare, così come non va a integrare una rilevante modificazione dei diritti riservati ai soci nella fase liquidatoria. Nel caso in cui la nomina del liquidatore avviene ai sensi dell'art. 2487, co. 2, c.c., al tribunale, che non svolge un'attività meramente suppletiva di natura eccezionale, deve essere riconosciuto non solo il potere di nomina del liquidatore ma anche quello di determinare i poteri di quest'ultimo e le regole della liquidazione. [ Continua ]

L'azione di responsabilità verso gli amministratori ex art. 2476 c.c. ha natura contrattuale e, pertanto, chi agisce ha l'onere di allegare con sufficiente specificità l'inadempimento gestorio nonchè di di provare il danno e il nesso causale fra l'inadempimento e il danno. Spetta, invece, all'amministratore - a fronte dell'addebito sufficientemente specifico - provare di aver agito correttamente o di non essere in colpa. Il mancato pagamento delle imposte e tasse costituisce violazione dei doveri gestori e il danno per il quale si domanda il ristoro corrisponde ai maggiori importi che l'Amministrazione competente esige come conseguenza dei mancati pagamenti a titolo di sanzioni e spese. Il fatto che il rimborso delle spese sostenute dagli amministratori in ragione dell'incarico ricoperto spetti a questi ultimi sulla base di una previsione statutaria non esclude, di per sé, che il rimborso debba avvenire solo in presenza di adeguata giustificazione; mancando la quale, a fronte dell'eccepita carenza di giustificazione, gli amministratori devono dimostrare il diritto al rimborso (nel caso di specie: spese per spostamenti). Non risultando giustificati i rimborsi, le spese che la società ha sostenuto a tale titolo si considerano derivanti da illeciti gestori sia organizzativi sia, trattandosi di uscite, in concreto dissipativi. Per i consiglieri non esecutivi vi è obbligo di adeguata informazione e azione, relativamente ai compiti che gravano anche su di essi, segnatamente la redazione del bilancio, in occasione della quale essi sono tenuti alla verifica di ogni aspetto della vita sociale influente sulle voci di bilancio, o emergente dalle verifiche che sono necessariamente prodromiche alla formazione del bilancio. Inoltre essi, in presenza di segnali di allarme, sono tenuti ad informarsi e ad agire secondo il migliore interesse della società, con l’uso degli strumenti gestori e di legge.     [ Continua ]

Nelle s.r.l., sebbene l’art. 2479 ter c.c. attribuisca testualmente la legittimazione a impugnare le deliberazioni della società ai soci che non vi hanno consentito, senza distinguere tra i soci che hanno manifestato voto contrario e i soci assenti o astenuti, la legittimazione spetta, come nelle s.p.a., a tutti coloro che non hanno espresso voto adesivo rispetto alla deliberazione adottata e, quindi, non solo ai soci dissenzienti, ma anche agli assenti e agli astenuti. Nel caso delle deliberazioni negative, legittimati sono dunque non solo i soci che hanno espresso voto favorevole alla deliberazione non adottata, e che quindi sono risultati soccombenti rispetto alla decisione della società, ma anche gli assenti e gli astenuti, i quali, non avendo partecipato all’assemblea o comunque non avendo espresso un voto contrario alla sua approvazione, non hanno acconsentito alla delibera. La pronuncia sostitutiva di una deliberazione assembleare negativa è ammissibile solo in casi eccezionali, ove la deliberazione rappresenta un risultato necessariamente conseguente all’accertamento del vizio della deliberazione negativa, e quindi la deliberazione positiva è effetto della correzione dell’errore, come, ad esempio, nel caso in cui si ravvisa un vizio procedimentale dalla correzione obbligata, quale un errore di calcolo nella proclamazione dei risultati. In generale, invece, il giudice non può sostituire una deliberazione negativa con un’altra delibera, che comporti il conseguimento di un risultato positivo che non ha riscontrato il voto favorevole della maggioranza, quale il compimento di un’operazione societaria non condivisa dalla maggioranza dei soci, non potendo i soci di minoranza ottenere una sentenza che si sostituisca alla volontà dei soci di maggioranza e che produca un risultato diverso dal mero effetto ripristinatorio che consegue all’annullamento della deliberazione impugnata. La sussistenza di un interesse a impugnare una delibera negativa per evitare il suo consolidamento è ravvisabile solo nel caso in cui sussista una specifica clausola statutaria che vieti di sottoporre all'assemblea la stessa proposta prima del decorso di un certo lasso di tempo dalla decisione negativa. [ Continua ]

In materia di azione di responsabilità dei creditori sociali ex artt. 2394 e 2476, co. 6, c.c. sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra la data di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di insolvenza che può essere vinta dall’amministratore convenuto dimostrando l’insorgenza e l’oggettiva percepibilità dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i creditori in una data diversa, anteriore, a quella di dichiarazione di fallimento. Il bilancio d’esercizio, anche quando espone delle perdite, non necessariamente conduce alla diretta conoscibilità dell’insufficienza patrimoniale da parte dei creditori e ciò in quanto i valori espressi nelle voci di bilancio – per espressa previsione dell’art. 2426 c.c. in materia di criteri di redazione – possono non coincidere con quelli di mercato. In ogni consulenza tecnica, anche contabile, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza del contraddittorio, il consulente può acquisire – anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti stesse – tutti i documenti che è necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare  e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d’ufficio. La rinuncia al credito da parte dei soci che incrementi il patrimonio netto (in ossequio al principio contabile OCI 18) ovvero gli apporti di capitale da parte dei soci che intervengano prima dell’assemblea che l’organo amministrativo ha l’obbligo di convocare senza indugio ai sensi dell’art. 2482 ter c.c., consentono all’assemblea stessa di evitare la riduzione del capitale sociale per perdite e il contemporaneo aumento del capitale sociale, in ragione della sopravvenienza attiva posteriore alle perdite che incrementa il patrimonio netto, posto che detta sopravvenienza attiva utilizzata per assorbire le perdite anteriori sterilizza dette perdite e la necessità, dunque, di ricorrere alla ricostituzione mediante riduzione nominale e successivo aumento di capitale resi inutili dalla già intervenuta patrimonializzazione. Per poter far venir meno la necessità della convocata assemblea ex art. 2482 ter c.c. di procedere con riduzione e aumento del capitale, gli apporti di capitale dei soci devono essere effettuati con certezza, dovendo risultare eventi migliorativi della situazione patrimoniale della società, ancorché atipici, effettivamente intercorsi fra la data di convocazione e l’assemblea stessa. [ Continua ]

Nell’ambito di un’azione per sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., il periculum in mora deve essere fondato – cioè supportato dalla presenza o da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, oppure da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio – nonché riferito alla perdita della garanzia del credito e quindi all’eventualità che detto patrimonio subisca alterazioni tali da compromettere, in caso di inadempimento, la realizzazione coattiva del credito. Nell’ambito di un’azione risarcitoria promossa contro un amministratore, in punto di quantificazione del danno, il criterio della differenza tra attivo e passivo fallimentare è applicabile quando la mancanza delle scritture contabili o l’insufficienza delle stesse sia addebitale al gerente. Qualora la mancanza delle scritture contabili sia invece imputabile al fallimento attore che ha mancato di produrle in giudizio, il danno è quantificabile secondo il criterio dei netti patrimoniali. [ Continua ]