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Art. 2392 c.c.
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11 Aprile 2022

Azione sociale di responsabilità nella s.r.l.

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità deve essere deliberato, anche nelle società a responsabilità limitata, dall’assemblea dei soci. L’autorizzazione assembleare, dunque, si pone come requisito necessario per attribuire al legale rappresentante della società la legittimazione processuale e la volontà dei soci deve necessariamente essere espressa mediante una deliberazione da assumersi nell’assemblea in sede ordinaria (art. 2364, co. 1 n. 4, c.c.), non essendo ammesse forme equipollenti.

L’azione sociale di responsabilità si configura, per consolidata giurisprudenza, come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. E’ onere della parte attrice allegare l’inadempimento sussistente in capo all’amministratore degli obblighi a lui imposti dalla legge e/o dall’atto costitutivo, nonché discendenti dal generale obbligo di vigilanza al fine di evitare il determinarsi di eventi dannosi.

La condotta dell’amministratore di s.r.l., equiparata per tale aspetto ai doveri che devono connotare il contegno degli amministratori di s.p.a., deve informarsi alla diligenza richiesta per la natura dell’incarico ed alle specifiche competenze del settore; trattasi, dunque, della speciale diligenza richiesta, ai sensi dell’art. 1176, 2° comma, al professionista e non, come previsto nei tempi precedenti alla riforma del diritto societario entrata in vigore il’1.1.2004, alla generica diligenza del mandatario.

Giova precisare che, ai fini della risarcibilità del danno, il soggetto agente, oltre ad allegare l’inadempimento dell’amministratore nei termini summenzionati, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, che si estrinsechi nel depauperamento del patrimonio sociale di cui si chiede il ristoro, nonché nella possibilità di ricondurre detta lesione alla condotta dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico.

La ripartizione dell’onere probatorio attribuisce alla parte attrice l’obbligo non solo di allegare l’inadempimento – nel caso di specie l’acquisto della società identificato come operazione antieconomica per la società e, dunque, lesiva del dovere di diligenza che impegna l’amministratore nei confronti della società stessa – ma anche l’onere di allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, causalmente connesso alla condotta dell’amministratore.

4 Aprile 2022

La giurisdizione ordinaria per le azioni civili di responsabilità degli organi di amministrazione e controllo di società in house – providing

Coerentemente alla previsioni del T.U.S.P.,  la giurisdizione contabile avoca a sè le ipotesi di  responsabilità dell’amministratore di società partecipata da ente pubblico in cui l’ente pubblico sia stato danneggiato direttamente dall’illecito, permanendo, invece, la giurisdizione ordinaria nelle ipotesi il cui il danno sia conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio della società partecipata.
È, pertanto, la qualificazione del danno allegato, mediante l’identificazione del petitum mediato e immediato nella prospettazione della domanda, a qualificare l’evento di danno allegato e, conseguentemente, a determinare il riparto tra la giurisdizione civile alternativamente a quella contabile, atteso che il rapporto tra le due azioni, civile e contabile, si pone in tema di alternatività e non di esclusività, fatto comunque  sempre salvo il divieto di duplicazione del risarcimento.

13 Gennaio 2022

Clausola compromissoria espunta dallo statuto. Sindacato sull’omissione di specifiche cautele nel giudizio sulla diligenza dell’amministratore

La clausola compromissoria ha natura processuale, cosicché trova applicazione l’art. 5 c.p.c., in forza del quale occorre aver riguardo, ai fini della determinazione della competenza, alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda. Ove una clausola compromissoria sia stata espunta dallo statuto sociale prima della proposizione della domanda giudiziale, deve essere affermata la competenza del giudice ordinario in ordine alle controversie che – in base alla suddetta clausola – sarebbero state devolute alla cognizione degli arbitri.

La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società (o il curatore, nel caso in cui l’azione sia proposta ex art. 146 L. Fall.,) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, l’osservanza dei doveri di legge e statutari previsti dagli artt. 2392, 2476 c.c.

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, in quanto una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale; dunque, il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, fatta salva la possibilità di sindacare l’omissione di specifiche cautele normalmente richieste per scelte di quel tipo.

13 Dicembre 2021

Sequestro giudiziario di un ramo d’azienda in relazione al quale è stato sottoscritto un contratto preliminare di compravendita

Se il rimedio del sequestro giudiziale può ritenersi giustificato già a fronte di un diritto dell’istante che -come spesso accade al sorgere stesso della controversia fra le parti – ancora possa prestarsi a margini di incertezza, o che riguardi non solo il possesso o la detenzione ma la proprietà o titolarità stessa della res controversa; a maggior ragione può procedersi al vincolo sequestratario allorché quel diritto sia già assistito da accertamenti giudiziali o parificati, ovvero la controversia riguardi il solo possesso, ma non già – o non più – la titolarità del bene in contesa.

11 Ottobre 2021

Insindacabilità nel merito delle scelte gestorie: applicazione della “business judgment rule” agli addebiti mossi contro l’amministratore di S.r.l.

In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all’azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 LF diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l’azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.

Come è noto, secondo costante giurisprudenza di legittimità, all’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può, pertanto, eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società: ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui le scelte adottate dall’ex amministratore presentassero, dal punto di vista tecnico-contabile e tecnico-giuridico, profili di irregolarità, dette scelte, in ogni caso, non risultano, per le ragioni sopra esplicitate, manifestatamente illogiche o irragionevoli, e gli eventuali errori ascrivibili all’amministratore dell’epoca possono ritenersi incensurabili in sede giudiziaria, rientrando tale operato gestorio, in concreto, nell’ambito di applicazione e dei limiti stabiliti dal principio della “business judgement rule” e, dunque, nell’alveo delle scelte insindacabili dell’amministratore, insuscettibili di costituire fonte di responsabilità ex art. 2476 c.c.

Sul tema, la Corte di legittimità, con elaborazione giurisprudenziale ormai costante e consolidata, ha affermato che, in tema di responsabilità degli amministratori, la regola dell’insindacabilità nel merito delle scelte gestionali da essi operate trova un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione contestata.

28 Settembre 2021

Business Judgment Rule: ambito applicativo ed estensione

Nei giudizi aventi a oggetto l’accertamento della responsabilità degli amministratori verso la società ex art. 2392 c.c. l’onere probatorio e i limiti di intervento del potere giudiziario sono regolati dai seguenti principi.

Quanto all’onere probatorio, spetta a parte attrice allegare le condotte poste in essere dall’amministratore e produttive del danno quale espressione di violazione delle regole di diligenza e lealtà gravanti sul medesimo amministratore.

Quanto al limite di intervento del potere giudiziario, trova applicazione la business judgment rule secondo cui sono insindacabili le scelte gestorie degli amministratori, dovendo il giudice adito verificare e giudicare la sola diligenza adottata dall’amministratore nel valutare preventivamente i margini di rischio connessi alla scelta da intraprendere, sul presupposto necessario, quindi, che esista in capo all’amministratore una facoltà di scelta su almeno due opzioni lecite percorribili.

23 Settembre 2021

Azione del curatore fallimentare e responsabilità dell’amministratore

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146, comma 2, l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. (o dall’art 2476 commi 1 e 3 c.c. per le società a responsabilità limitata) e dall’art. 2394 c.c. (o dall’art 2476 comma 6 c.c. per le srl) a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali; tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

In difetto di scritture contabili aggiornate, il danno è individuato nella perdita del patrimonio sociale e nell’incremento dell’indebitamento sociale, stimato in via equitativa nella differenza tra attivo e passivo risultante dallo stato passivo del fallimento.

10 Settembre 2021

Giudizio di responsabilità a carico di amministratori, sindaci e direttori generali di S.p.A.: accertamento, onere probatorio e riparto interno

La valutazione del Tribunale in ordine alla domanda risarcitoria promossa dalla società avverso gli amministratori non può prescindere dai limiti che il sindacato del giudice incontra avanti a scelte che attengono al merito imprenditoriale ed alle decisioni che incidono sugli assetti amministrativi e organizzativi della società. Tuttavia, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c.

Sul riparto dell’onere della prova, quando la società faccia valere in giudizio un titolo di responsabilità contrattuale, verso ex dipendenti, amministratori e sindaci, è preciso onere dei convenuti dare prova dell’esatto adempimento e dunque dimostrare l’inerenza e la conguità delle spese sostenute dal direttore generale rispetto agli obiettivi del suo incarico, ovvero dare adeguata giustificazione del “consenso” dato al superamento del budget di previsione della voce di tale spese.

Né vale a escludere la responsabilità degli organi sociali l’asserita “impossibilità” per amministratori e sindaci di percepire l’entità delle spese, se non in sede di approvazione del bilancio. Invero, tale argomento, non vale in alcun modo ad esonerare gli amministratori dalla responsabilità per non aver previsto una adeguata procedura di controllo, e per non aver predisposto sistemi di verifica preventiva e successiva delle spese, per un corretto monitoraggio e una efficace prevenzione di costi ingiustificati. Mentre i sindaci hanno ex lege un preciso onere di vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, ex art. 2403 c.c., disponendo altresì di penetranti poteri di ispezione e di controllo.

La responsabilità di predisporre un adeguato assetto di controllo è obbligo che grava su tutti gli amministratori, anche quelli senza deleghe, che in ogni caso sono tenuti a sollecitare tempestivamente il presidente o gli amministratori delegati affinché si attivino. L’inerzia in questi casi non può essere una esimente.

Quanto ai rapporti interni fra i membri del c.d.a. rileva, invece, il diverso apporto causale ascrivibile a ciascun consigliere.

30 Luglio 2021

Funzionamento e profili di responsabilità del Consiglio di amministrazione per l’individuazione dell’assetto adeguato e per i criteri di ripartizione interna delle funzioni e delle deleghe operative

Il dovere di predisporre assetti interni organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa ex art. 2381, co. 5 c.c. è chiaramente finalizzato alla tempestiva verifica dei sintomi di crisi dell’impresa e alla tempestiva adozione degli interventi di rimedio; non si tratta, però, di un obbligo astratto o che risponde a parametri predeterminati, in quanto assume rilevanza in tal senso la valutazione del concreto contesto societario (in considerazione della struttura, tipologia di attività, complessità della organizzazione e delle attività svolte, aree di competenza e numero di personale dipendente) e della effettiva individuazione di carenze che abbiano ragionevolmente posticipato l’emersione del dissesto.

In ogni caso, l’esame sulla esistenza di assetti adeguati non può essere svincolato dalle conseguenze pregiudizievoli connesse alla violazione di tale obbligo; questo significa che la mancata allegazione di alcun danno specifico e conseguente conduce a ritenere infondato l’addebito di responsabilità: non è, dunque, sufficiente attestare la mancata adozione dell’assetto interno adeguato ma occorre anche individuare le eventuali conseguenze pregiudizievoli (connesse o derivanti da tale mancanza o omissione) e/o, comunque, precisare in quale modo, e con quali accorgimenti gli assetti interni sarebbero stati più adeguati o la crisi dell’impresa rilevata più tempestivamente.

Il conferimento a tutti gli amministratori, presidente compreso, disgiuntamente tra loro, di ampie deleghe di ordinaria e straordinaria amministrazione non viola la disposizione di cui all’art. 2381, co. 3 c.c. là dove demanda al consiglio di amministrazione il controllo sull’operato degli amministratori delegati. A tal proposito, basti osservare che la norma non impone la composizione “mista” del consiglio, composto da amministratori delegati e da amministratori privi di deleghe e che il CdA, come organo collegiale, non perde la sua autonomia né i suoi poteri di impulso e controllo sull’attività dei suoi delegati per il fatto di essere composto unicamente da AD.

Inoltre, al fine di valutare se il Consiglio abbia o meno svolto attività di controllo della gestione posta in essere dagli amministratori delegati (nell’esercizio delle rispettive deleghe), non è sufficiente in linea teorica la presenza di un gran numero di deleghe come causa idonea ad escludere l’intervenuto controllo del CdA ma occorre considerare anche la modalità operativa e di funzionamento dell’Organo gestorio, nonché l’esistenza, la tipologia e la periodicità dei flussi informativi sulla gestione delegata intercorrente tra Amministratori Delegati e Consiglio di Amministrazione.

L’operato degli amministratori di società di capitali in relazione agli atti di gestione compiuti deve essere valutato mediante l’analisi del percorso valutativo, dei processi motivazionali seguiti per la pianificazione e la programmazione dell’attività di impresa; e perché sia censurabile sotto il profilo della corretta gestione si deve avere riguardo alla diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, all’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità. La valutazione in tal senso deve essere fatta con una analisi ex ante, ovvero in considerazione della situazione giuridica, economica ed informativa esistente al momento del compimento degli atti e non può limitarsi ad una mera e semplicistica valutazione operata ex post in base ai risultati negativi della attività svolta, con la conseguenza che non sono imputabili i risultati o scenari imprevedibili e non pronosticabili. L’importante è poi che una volta raggiunti esiti negativi e risultati di un certo tipo gli amministratori si siano attivati tempestivamente per rilevare la crisi ed adottare la soluzione di gestione adeguata alla stessa e di tutela del patrimonio della società e degli interessi dei creditori.

Responsabilità solidale dei membri del consiglio di amministrazione

In tema di responsabilità dell’organo amministrativo, qualora l’amministrazione di un ente sia affidata ad un organo collegiale i cui componenti siano sprovvisti di specifiche deleghe, non trovano applicazione, ai fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità, le condizioni e le limitazioni stabilite dall’art. 2392 c.c.

Tutti i componenti dell’organo amministrativo sono tenuti, in forza dei doveri inerenti alla carica rivestita, a preservare l’integrità del patrimonio sociale, con conseguente responsabilità solidale tra tutti i componenti dell’organo amministrativo in caso di inosservanza ai doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto.

Nei rapporti interni, in mancanza di altri parametri ragionevolmente applicabili, la responsabilità dovrà essere ripartita in parti uguali secondo il criterio presuntivo di cui all’art. 1298 c.c.