Francesco Gennaro Pezone

La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale. La prova della posizione di amministratore di fatto implica, dunque, l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale, quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza. La figura del socio occulto non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società, in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti. [ Continua ]

L’art. 2476, co. 2 c.c. riconosce ai soci un diritto potestativo di controllo, attuabile nelle forme del pieno accesso all’intera documentazione sociale, a prescindere dalla entità della partecipazione al capitale sociale, il cui esercizio non è subordinato alla ricorrenza di esigenze e di interessi particolari e rispetto al quale il soggetto passivo si trova in situazione di soggezione, ovvero nella situazione di dover soggiacere alla richiesta di accesso formulata dal socio, il quale non è neppure tenuto ad indicare i motivi per i quali l’esercizio della potestà in questione venga fatta valere. Il diritto di controllo comprende sia il diritto all’informazione in senso stretto, che si esercita attraverso la richiesta di notizie sullo svolgimento degli affari sociali, sia il diritto alla consultazione, che implica l’esame diretto della documentazione sociale, ossia dei libri sociali e dei “documenti relativi all’amministrazione”, da intendersi in senso ampio con riferimento a tutta la documentazione contrattuale, amministrativa, contabile e fiscale della società, con facoltà per il socio di estrarne copia. Al socio è poi rimessa la scelta in ordine alla modalità di accesso alle informazioni (richiesta di notizie o consultazione), nonché la decisione in merito all’ambito (tempo di riferimento, settori di attività, singoli affari o situazione complessiva) e al grado di approfondimento dell’istanza rivolta agli amministratori. L’unico limite che il potere di controllo del socio incontra è quello connesso alla generale operatività del principio di buona fede e correttezza. Ciò significa che il socio non può esercitare i propri diritti di informazione e di ispezione con modalità vessatorie od emulative tali da recare inutilmente intralcio alla gestione sociale ovvero al fine di ostacolare l’attività della società o di danneggiarla. Inoltre, il diritto di informazione del socio deve essere contemperato con le esigenze di riservatezza della società, tutte le volte in cui il socio richiedente si ponga in rapporto concorrenziale con la società medesima e il diritto di ispezione venga, quindi, esercitato in modo strumentale e per finalità estranee a quelle di controllo, avuto riguardo alla concreta posizione del socio medesimo. [ Continua ]

L’azione di cui all’art. 2476, co. 1 c.c., per la sua natura, comporta che la parte attrice sia onerata di allegare con sufficiente specificità l’inadempimento gestorio, e di provare il danno e il nesso causale fra inadempimento e danno. Spetta invece all’amministratore provare di avere bene operato, o di non essere in colpa. Laddove l’amministratore opponga in compensazione un controcredito, questo va specificato nei suoi fatti costitutivi e, ove si tratti di credito per compensi o rimborsi, anche nell’ammontare. Il mancato pagamento di imposte costituisce violazione dei doveri gestori e genera danno corrispondente ai maggiori importi che l’amministrazione competente esiga come conseguenza del mancato pagamento, mentre gli importi oggetto di atti impositivi sono comunque dovuti, anche se rateizzati e non ancora totalmente pagati. Il fatto che agli amministratori spettasse da statuto il rimborso delle spese non toglie che la loro esecuzione dovesse avvenire solo laddove ve ne fosse adeguata giustificazione, mancando la quale, spetta agli amministratori dimostrare il diritto a ciascun rimborso: la buona regola gestoria è che le uscite della società debbano essere adeguatamente giustificate, una per una. Anche per determinare la quota di regresso vale l’onere probatorio sulla parte che esercita il regresso, la quale è onerata di provare elementi a sostegno del quantum; in mancanza di alcun elemento, si applica una presunzione di pari concorso dei componenti dell’organo gestorio. Ai fini della determinazione della quota interna di responsabilità tra coobbligati in caso di pagamento integrale del debito da parte di uno di essi, non è possibile predicare la corresponsabilità in mera forza dell’eventuale competenza professionale, come non è possibile predicare una minore responsabilità per un titolo di studio non universitario, dal momento che il criterio di giudizio è quello del ruolo ricoperto in società, per il quale il grado di competenza e diligenza è quello previsto dalla legge. Per i semplici consiglieri vi è obbligo di adeguata informazione e azione, relativamente ai compiti che gravano anche su di essi, segnatamente la redazione del bilancio, in occasione della quale essi sono tenuti alla verifica di ogni aspetto della vita sociale influente sulle voci di bilancio o emergente dalle verifiche che sono necessariamente prodromiche alla formazione del bilancio. Inoltre, essi, in presenza di segnali di allarme, sono tenuti ad informarsi e ad agire secondo il migliore interesse della società, con l’uso degli strumenti gestori e di legge. [ Continua ]

Il soggetto che assume formalmente l’incarico gestorio dal momento della nomina ha, tra gli altri, l’obbligo di vigilanza sulla società, che non viene meno qualora l’amministrazione sia effettivamente esercitata da altri soggetti. L’accettazione della carica di amministratore comporta l’assunzione di obblighi – tra cui quelli inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale – il cui dovere di adempimento non può essere escluso in presenza di delega a uno o più componenti del consiglio di amministrazione, né tantomeno in caso di assunzione di fatto del ruolo di amministratore da parte di un terzo. Il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è, sotto il profilo causale, necessario compartecipe e, sotto quello giuridico, corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto. Ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto. La figura dell’amministratore di fatto ricorre quando un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale. L’amministratore di fatto è titolare, nello svolgimento della sua gestione, dei medesimi poteri degli amministratori di diritto ed è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso, ai sensi dell'art. 2392 c.c., quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione. La responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale compromessa da atti distrattivi può essere provata per presunzioni ove l’amministratore convenuto non provi la riferibilità all’attività sociale delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione dei debiti sociali. In mancanza della documentazione contabile che l’amministratore convenuto non ha tenuto o, comunque, non ha consegnato al curatore, deve presumersi l’avvenuta distrazione delle somme in questione dal patrimonio sociale. Avendo l’azione sociale di responsabilità natura contrattuale, è onere dell’amministratore convenuto fornire prova dell’impiego coerente con gli scopi della società degli importi, risultanti dal bilancio, che il curatore non ha rinvenuto nelle casse sociali, così come della destinazione conforme all’interesse della società e dei suoi creditori, dei beni mobili. [ Continua ]

La revoca della delibera impugnata, intervenuta nel corso del giudizio, comporta la necessità di dichiarare la cessazione della materia del contendere, trattandosi di una situazione sopravvenuta che elimina completamente la posizione di contrasto tra le parti e fa venir meno la necessità di una pronuncia sulla domanda originariamente proposta. La dichiarazione di cessazione della materia del contendere non preclude la decisione sulle spese di lite, da assumere facendo ricorso alla regola della soccombenza virtuale, che comporta la necessità di ripercorrere l’iter decisionale, al fine di verificare quale sarebbe stato l’esito finale del giudizio. [ Continua ]

Ai sensi dell’art. 2476 c.c., gli amministratori rispondono verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero per non avere osservato, nell’adempimento di tali doveri, la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, come previsto dall’art. 2392 c.c. sulla responsabilità degli amministratori della s.p.a., applicabile ex art. 12 disp. prel. al c.c. anche alle s.r.l. Nonostante i doveri degli amministratori non trovino un’enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione. L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta all’attore allegare l’inadempimento ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dell’amministratore contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento. In mancanza del deposito dei bilanci e della tenuta delle scritture contabili obbligatorie i danni devono essere liquidati nella misura pari alla differenza tra attivo e passivo (c.d. deficit fallimentare), secondo il criterio equitativo già invalso nella giurisprudenza di legittimità e oggi codificato all’art. 2486, co. 3, seconda parte, c.c. [ Continua ]

Il diritto del socio non amministratore di s.r.l. all’ispezione della documentazione e delle scritture contabili è un diritto potestativo, finalizzato a soddisfare il concreto interesse del socio al buon funzionamento dell’attività gestoria e ad avere contezza dell’andamento societario. In questo modo il socio è in grado di autodeterminarsi in merito al successivo esercizio di altri diritti sociali, come il diritto di voto o di recesso ovvero il diritto di esercitare un’azione di responsabilità e/o di revoca nei confronti degli amministratori. Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso non è necessario che il socio fornisca una specifica motivazione o giustificazione né che ne dimostri l’utilità rispetto alla soddisfazione di un suo specifico interesse, salvo il limite dell’abuso del diritto. Il potere di controllo dev’essere esercitato nel rispetto del principio di buona fede e correttezza e non dev’essere preordinato ad arrecare pregiudizio all’attività sociale o ad ostacolarne lo svolgimento. Il mero accesso alla documentazione societaria non è di per sé sufficiente a garantire la pienezza e l’effettività del diritto del socio. Il diritto di accesso, infatti, comprende anche il diritto di ottenere copia della documentazione indicata, pur se a spese del richiedente: in caso contrario, il diritto verrebbe vanificato, soprattutto nei casi in cui i documenti debbano essere sottoposti all’esame e alla valutazione di professionisti di fiducia del socio. Sussiste il requisito del periculum in mora quando l’istanza di accesso del socio ha ad oggetto dei verbali che egli intende esaminare in vista di un’eventuale impugnazione: essendo quest’ultima soggetta a termini di decadenza, l’esercizio ritardato del diritto di accesso è suscettibile di cagionare al socio un danno irreparabile, attesa l’assoluta impossibilità di una tutela per equivalente. Il diritto in questione è il portato della natura personalistica del tipo di società, è connaturato alla qualità di socio ed è espressione del diritto di ciascun socio di vigilare sulla gestione della società, sicchè si tratta di un diritto riconosciuto al socio tanto a tutela dei propri diritti individuali, tanto a tutela dell’interesse sociale ad una corretta amministrazione della società. Ancorché sia cessata la materia del contendere, l’ordinanza di diniego della misura cautelare può essere comunque reclamata per contestare esclusivamente la statuizione sulle spese, sia nell’an che nel quantum. In questi casi, la decisione dev’essere assunta facendo applicazione del principio della soccombenza virtuale, alla luce del quale il giudice valuta la fondatezza della richiesta al tempo della relativa proposizione, salva la possibilità di compensare in tutto o in parte le spese, laddove sussistano i presupposti individuati dall’art. 92, co. 2, c.p.c. [ Continua ]

Il sequestro conservativo si esegue secondo le norme stabilite per il pignoramento e, dunque, l’esecuzione del sequestro conservativo di quote di s.r.l. è disciplinata dall’art. 2471 c.c. Peraltro, nelle ipotesi in cui il provvedimento cautelare sia stato adottato nel contraddittorio sia con il socio-debitore che con la società, la tempestiva iscrizione del sequestro nel registro delle imprese costituisce l’unica formalità sufficiente al perfezionamento del vincolo sulle quote: la notifica prescritta dall’art. 2471 c.c. non è necessaria, perché il vincolo di indisponibilità è opponibile alle altre parti sin dalla pronuncia in udienza o dalla successiva comunicazione del provvedimento. A fronte del sequestro conservativo di quote, l’esercizio del diritto di voto e degli altri diritti amministrativi spetta al custode, la cui nomina è necessaria ex lege, al fine di preservare il valore economico delle partecipazioni. Il valore delle partecipazioni sociali può essere, infatti, facilmente condizionato nel loro valore dalla carente gestione societaria che, ovviamente, dipende anche dalle modalità di esercizio dei diritti spettanti ai soci. [ Continua ]

L’art. 182, co. 2, c.p.c. non consente di sanare l’inesistenza o la mancanza in atti della procura alla lite. L’estensione della sanatoria anche alle fattispecie di inesistenza di procura, non enunciata espressamente dalla legge, si porrebbe in irrisolvibile contrasto con gli artt. 125, co. 2, 165, 166 e 168 c.p.c. nonché con l’art. 72 disp. att. c.p.c. e si assisterebbe, in assenza di un espresso volere del legislatore, ad un’impropria confusione tra il potere di stare in giudizio in senso sostanziale (legittimazione) e la rappresentanza processuale ad litem. Solo nel primo caso, ossia per il difetto di rappresentanza sostanziale, che si traduce nel processo nella mancanza di una delle condizioni dell’azione, è ragionevole che l'assenza di potere possa essere sanata in ogni tempo (con la costituzione del soggetto legittimato o di quello adiuvante ovvero con il deposito degli atti autorizzativi, ratificandosi comunque l’operato del falsus procurator), senza implicazioni processuali, trattandosi di vicenda riguardante esclusivamente il diritto sostanziale. Nel secondo caso, invece, l’esistenza ab origine della procura alla lite costituisce presupposto processuale indefettibile, potendo un attore stare in un giudizio solo per il tramite di un avvocato al quale sia stato attribuito il ministero difensivo con conferimento di procura. Tale tipo di vizio non è rimediabile, poiché la sanatoria di cui al co. 2 dell’art. 182 c.p.c. si riferisce alla categoria della nullità della procura, emendabile attraverso la rinnovazione, eliminando il vizio che l'affetta oppure, a discrezione della parte, mediante il rilascio di una nuova procura. Tale previsione non contempla affatto che una procura possa non essere esistita, ma, ben diversamente, che la parte possa sanare il vizio, implicante nullità, di una già oggetto di preventiva ostensione [nel caso di specie, non era applicabile ratione temporis la nuova versione dell’art. 182, co. 2, c.p.c., che contempla anche l'assenza della procura]. [ Continua ]

Ai sensi dell’art. 2381 c.c., ciascun amministratore privo di deleghe gestorie è tenuto ad agire in modo informato, dovendo chiedere agli organi delegati che siano fornite informazioni relative alla gestione della società, di modo che, in presenza di segnali di allarme, si attivi per evitare condotte gestorie foriere di danno. In assenza di una specifica previsione statutaria e di un’autonoma delibera di riconoscimento del diritto al compenso in favore degli amministratori, l’approvazione del bilancio contenente la posta relativa ai compensi degli amministratori non è di per sé idonea a incorporare la specifica delibera assembleare di determinazione del corrispettivo, salvo che vi sia perfetta coincidenza tra la posizione degli amministratori e dei soci. In questo caso, la delibera di approvazione del bilancio è sufficiente a manifestare la volontà negoziale dell’assemblea stessa di approvare anche la determinazione dei compensi dovuti agli amministratori, pur in difetto di un verbale che evidenzi un’espressa discussione sul punto. L’inadempimento delle obbligazioni tributarie espone gli amministratori a responsabilità per i danni subiti dalla società, che devono essere parametrati all’importo delle sanzioni comminate dall’amministrazione finanziaria e degli interessi maturati dopo la scadenza del termine di pagamento, atteso che tali esborsi sarebbero stati evitati se l’amministratore avesse diligentemente adempiuto ai propri obblighi. Grava sull’amministratore l’onere di eccepire e provare di non aver potuto pagare, pur avendo impiegato la dovuta diligenza, in ragione dell’incapienza finanziaria o patrimoniale della società Ai fini della concessione del sequestro conservativo, il requisito del periculum in mora è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, che riguardano l’inadeguatezza della consistenza del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore, i quali lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa compiere atti dispositivi idonei a provocare il depauperamento del suo patrimonio. A fronte della transazione pro-quota stipulata con uno degli amministratori obbligati in solido per un importo inferiore alla quota interna di responsabilità, nella determinazione dell’importo per il quale il sequestro dev’essere concesso il debito residuo gravante sugli altri co-obbligati dovrà essere ridotto in misura pari al valore dell’intera quota del condebitore transigente. [ Continua ]