Per i negozi di circolazione di quote di società il cessionario della quota, che voglia ottenere il trasferimento e/o il perfezionamento degli effetti della cessione, può richiedere due distinte azioni (aventi presupposti, natura e conseguenze diverse) a tutela della propria aspettativa a seconda se il negozio in questione rivesta natura di contratto preliminare di compravendita oppure di contratto definitivo. Nel primo caso, il rimedio esperibile è quello previsto dall’art. 2932 c.c., che consente di rispondere alla mancata stipula di un contratto a cui la controparte si era obbligata, ottenendo una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. La sentenza di attuazione giurisdizionale del diritto alla conclusione del contratto è inserita nella categoria delle pronunce costitutive. Nel secondo caso, ossia in caso di contratto definitivo di cessione quota sociale di cui non si siano perfezionati o realizzati gli effetti (per la mancanza di una scrittura privata con forma idonea a ottenere l’iscrizione nel registro delle imprese e/o l’opponibilità nei confronti della società o, comunque, in ragione del mancato perfezionamento dell’effetto traslativo), l’azione di esecuzione in forma specifica, avente natura costitutiva, non è esperibile, dovendo invece il cessionario intraprendere la diversa azione di accertamento.

La puntuazione, o minuta, non ha in linea di massima carattere vincolante, ma solo una funzione storica e probatoria della fase delle trattative contrattuali in quanto in essa le parti di solito intendono solo documentare l’intesa raggiunta su alcuni punti rinviando la conclusione del contratto al momento successivo nel quale avranno raggiunto l’accordo anche sugli altri. Non è escluso, tuttavia, che in concreto la minuta possa avere valore probatorio di un contratto già perfezionato quando contenga l’indicazione dei suoi elementi essenziali e risulti anche in base al comportamento successivo delle parti inteso a dare esecuzione all’accordo risultante da detta minuta, sempreché tale comportamento sia univoco e non consenta una diversa interpretazione, che le parti abbiano inteso vincolarsi definitivamente. A differenza del contratto preliminare, ove le parti si obbligano a prestare il loro consenso alla conclusione del contratto definitivo, i cui elementi essenziali e accidentali siano stati contestualmente precisati e i cui effetti si produrranno al momento della sua stipulazione, con la sottoscrizione della c.d. minuta o puntuazione di contratto le parti conservano la libertà di recesso dalle trattative, con il limite della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c.

La disciplina di cui all’art. 2932 c.c. mal si attaglia all’impegno assunto di costituire una nuova società (c.d. preliminare di società), presupponendo la vincolatività di un siffatto preliminare l’impegno avente contenuto dinamico all’esercizio in comune di attività economica, con implicazioni alquanto ampie e non preventivamente determinabili, non da ultimo in ordine anche alla fattiva collaborazione della parte inadempiente, sicché l’esecuzione dell’obbligo in forma specifica non offre, invero, alcuna garanzia quanto all’effettivo svolgimento dell’attività sociale e, anzi, potrebbe determinare la paralisi della società prima ancora che questa possa cominciare ad operare.

La responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. costituisce una responsabilità contrattuale da contatto sociale. La regola posta dall’art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi di rottura ingiustificata delle trattative, ma ha valore di clausola generale. La violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto o di conclusione di un contratto invalido o inefficace, ma anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell’altrui comportamento scorretto.

In tema di liquidazione del danno, la locuzione “perdita subita”, con la quale l’art. 1223 c.c. individua il danno emergente, non può essere considerata indicativa dei soli esborsi monetari o di diminuzioni patrimoniali già materialmente intervenuti, bensì include anche l’obbligazione di effettuare l’esborso, in quanto il “vinculum iuris”, nel quale l’obbligazione stessa si sostanzia, costituisce già una posta passiva del patrimonio del danneggiato, consistente nell’insieme dei rapporti giuridici, con diretta rilevanza economica, di cui una persona è titolare.

L’intestazione fiduciaria di quote di partecipazione sociale ricorre nel caso in cui un soggetto acquista la titolarità delle quote con l’obbligo, derivante dal rapporto interno con il fiduciante, di osservare un certo comportamento, precedentemente convenuto con quest’ultimo, nonché di retrocedergli i titoli a una scadenza prestabilita, ovvero al verificarsi di una situazione che determini il venir meno del rapporto fiduciario; ciò che si realizza, quindi, è una combinazione di fattispecie negoziali collegate, l’una costituita da un negozio reale traslativo e l’altra a effetti meramente obbligatori. Per il negozio fiduciario vige il principio di libertà delle forme.

L’inadempimento dell’obbligo restitutorio derivante dal patto fiduciario legittima una pronuncia di sentenza costitutiva, ex art. 2932 c.c., onde dare esecuzione all’obbligazione, rimasta inadempiuta da parte del fiduciario, di restituire al fiduciante quanto oggetto di iniziale disposizione fiduciaria.

Il negozio fiduciario rientra nella categoria dei negozi indiretti, caratterizzati dal fatto di realizzare un determinato effetto giuridico non in via diretta, ma mediante il collegamento fra due negozi: (i) il primo, a carattere esterno, realmente voluto (a differenza del contratto assolutamente o relativamente simulato) e destinato a spiegare i suoi effetti nei confronti dei terzi, comportante il trasferimento di un diritto in capo ad un soggetto (fiduciario); (ii) il secondo, di carattere interno e a contenuto obbligatorio, diretto a modificare il risultato del negozio esterno e comportante l’obbligo, per il fiduciario, di trasferire il diritto attribuitogli col negozio esterno all’altra parte del negozio interno (fiduciante), ovvero ad un terzo da quest’ultimo designato.

L’intestazione fiduciaria di un bene integra gli estremi della interposizione reale di persona, per effetto della quale l’interposto acquista (a differenza che nel caso di interposizione fittizia o simulata) la titolarità del bene, ancorché, in virtù del rapporto interno con l’interponente (avente natura obbligatoria), sia tenuto a ritrasferire a quest’ultimo o ad un terzo il bene stesso secondo il contenuto degli accordi specifici sul punto. Viene, dunque, stipulato un contratto valido ed efficace, di cui le parti vogliono tutti gli effetti, anche in relazione al successivo ritrasferimento del bene (in ciò differenziandosi rispetto all’ipotesi di interposizione fittizia in cui si ha una divergenza tra la volontà dei contraenti e la sua esterna manifestazione). Sicché, nel negozio fiduciario, il bene esce realmente e validamente dal patrimonio del fiduciante per entrare a far parte di quello del fiduciario e, al momento dell’esecuzione del patto di ritrasferimento, esce realmente dal patrimonio del fiduciario per tornare a far parte di quello del fiduciante o per entrare a far parte del patrimonio di un terzo.

L’intestazione fiduciaria di azioni o di partecipazioni societarie costituisce un caso di interposizione reale e non apparente, attraverso il quale è l’interposto ad acquistare la titolarità delle azioni, pur essendo presente un rapporto interno con l’interponente in base al quale si obbliga a trasferire le quote a una determinata scadenza o con il venir meno del rapporto fiduciario. Il pactum fiduciae che ha ad oggetto il trasferimento delle quote sociali non richiede la forma scritta ad substantiam o ad probationem, perché deve essere equiparato al contratto preliminare, per il quale l’art. 1351 c.c. prescrive la stessa forma del contratto definitivo, e la cessione di quote è un negozio per il quale non è prevista alcuna forma particolare. La prova dell’intestazione fiduciaria grava sulla parte che intende valersi dell’accordo in questione, non incontra i limiti previsti per la simulazione e può pertanto essere dimostrata anche con prova testimoniale o per presunzioni, avendo ad oggetto l’accertamento di un accordo interno tra le parti, autonomo e distinto dal negozio di intestazione delle partecipazioni societarie.

L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto mediante sentenza che ne produca gli effetti (art. 2932 c.c.) può riguardare non solo l’ipotesi del contratto preliminare, ma ogni altra fattispecie dalla quale derivi la stessa obbligazione di prestare il consenso; sì che l’obbligo del fiduciario di trasferire, al fiduciante o ad un terzo, il bene di cui sia divenuto titolare in base al rapporto di fiducia, ben può essere eseguito con sentenza che tenga luogo del contratto non concluso per inadempimento del fiduciario al pactum fiduciae.

Il trasferimento delle quote per atto fiduciario comporta un reale passaggio di proprietà delle quote, con l’aggiunta di un impegno al ritrasferimento delle medesime. L’unico modo per riottenere le quote, sussistendone tutti i presupposti, è agire ai sensi dell’art. 2932 c.c., quindi con una azione costitutiva finalizzata ad ottenere una sentenza che si sostituisca al contratto di ritrasferimento non concluso.

L’onere di provare l’avveramento della condizione grava su colui che affermi il suo verificarsi, anche nell’ipotesi di cui all’art. 1359 c.c.

L’art. 1359 c.c., ovvero la finzione di avveramento della condizione nell’ipotesi in cui essa sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento, fonda la sua ratio, secondo il disposto dell’art. 1358 c.c., nell’inadempimento degli obblighi collaborativi della parte che, col proprio fatto, abbia cagionato il mancato avveramento, costituendo tale comportamento un inadempimento del dovere di comportarsi secondo buona fede in pendenza di condizione al fine di conservare integre la ragioni dell’altra parte.

L’iscrizione al registro delle imprese di un atto giudiziale avente ad oggetto la titolarità di quote di S.r.l. non può essere ottenuta in ragione del principio di tassatività delle iscrizioni, ricavabile dalla disposizione di cui al primo comma dell’art. 2188 c.c., secondo la quale il registro delle imprese è deputato a ricevere “le iscrizioni previste dalla legge”, e della mancanza di una espressa previsione di iscrivibilità delle domande giudiziali relative alla titolarità di quote di S.r.l. nonché del correlativo effetto c.d. prenotativo. In particolare, l’art. 2470 c.c., al secondo comma, si limita a prescrivere deposito dell’atto di trasferimento di tali quote, senza fare alcuna menzione delle domande giudiziali inerenti la titolarità di quote di S.r.l. e, al terzo comma, a regolare la soluzione del conflitto tra più titolari di diritti incompatibili sulla stessa quota, risolvendo tale conflitto in favore di chi abbia per primo “effettuato in buona fede l’iscrizione nel registro delle imprese”.

In tema di inadempimento contrattuale, il contraente che non esegue esattamente la prestazione che si è obbligato ad eseguire, per liberarsi è tenuto a dimostrare una vera e propria sopravvenuta impossibilità della prestazione (oltre all’assenza di colpa).

Le difficoltà economiche o la mancanza di liquidità non sono cause che integrano, ai sensi dell’art. 1256 c.c., l’impossibilità sopravvenuta della prestazione, posto che l’impossibilità di cui all’art. 1256 c.c. deve consistere in un impedimento obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso.

L’impossibilità assoluta della prestazione ex art. 1256 c.c. non è configurabile per le obbligazioni pecuniarie: ciò in quanto l’impossibilità che, ex art. 1256 c.c., estingue l’obbligazione è da intendere in senso assoluto ed obiettivo e consiste nella sopravvenienza di una causa, non imputabile al debitore, che impedisce definitivamente l’adempimento. Al contrario, alla stregua del principio secondo cui genus numquam perit, l’impossibilità può verificarsi solo quando la prestazione abbia per oggetto la consegna di una cosa determinata o di un genere limitato, e non già quando si tratta di una somma di denaro.

Nel procedimento cautelare proposto ante causam è necessario che il ricorso contenga la precisa indicazione non solo del provvedimento cautelare richiesto, ma anche della causa petendi e del petitum del giudizio di merito, cui è prodromica l’azione cautelare, onde consentire alla controparte di poter adeguatamente difendersi in merito alla cautela invocata ed al giudice di compiere un adeguato accertamento sulla propria competenza a provvedere e sulla strumentalità della misura rispetto al diritto da cautelare.

La concessione di una misura cautelare ante causam va valutata nell’ottica della sua accessorietà rispetto al merito e della sua finalità di garantire la conservazione dell’utilità pratica che la decisione definitiva attribuirà alla parte, previo riconoscimento dei relativi diritti. La futura decisione sul merito costituisce altresì il limite per il contenuto del provvedimento cautelare sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo, non potendo esso attribuire alle parti beni che le stesse non potrebbero conseguire per effetto della sentenza.

Il sequestro giudiziario può essere concesso nell’ambito di una controversia sulla proprietà o sul possesso non soltanto quando sia esperita azione di rivendica, ma anche in ipotesi di azioni personali aventi per oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta, in quanto il termine “possesso”, usato dall’art. 670 c.p.c. unitamente a quello di “proprietà”, non va inteso in senso strettamente letterale, rientrando in esso anche la detenzione.

Ai fini dell’applicabilità dell’art. 670 c.p.c., legittimati a chiedere il sequestro giudiziario sono non soltanto i titolari dei diritti reali, ma anche i titolari di diritti personali relativi a beni mobili o immobili, poiché la controversia sulla proprietà o il possesso può sussistere non solo quando siano esperite le tipiche azioni a presidio di tali diritti, ma anche quando si tratti di azioni personali ad effetto la restituzione della cosa da altri detenuta.

Può sussistere il nesso di strumentalità tra il sequestro giudiziario delle quote sociali e l’ azione di merito volta al trasferimento coattivo delle stesse. Infatti, si è in presenza di una controversia sulla proprietà o il possesso ex art. 670 c.p.c., non soltanto quando siano o saranno esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta o debba proporsi un’azione contrattuale che, se accolta, importi condanna alla restituzione di un bene, come nelle ipotesi di azioni personali aventi ad oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta.

Per la concessione del sequestro giudiziario, non si richiede, come per il sequestro conservativo, che ricorra il pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo sufficiente, ai fini dell’estremo dell’opportunità richiesto dall’art. 670 n. 1 c.p.c., che lo stato di fatto in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.

Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l’intesa solamente su quelli essenziali ed ancorchè riportati in apposito documento (cosiddetto “minuta” o “puntuazione”), risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori.

La prelazione deve sostanziarsi nella accettazione delle stesse condizioni (modalità, prezzo) offerte dal terzo acquirente al socio alienante, il che implica la fungibilità della controprestazione (prelazione c.d. propria); se questa, invece, è infungibile, il diritto di preferenza si configura in termini affatto diversi (c.d. prelazione impropria), non giustificandosi con l’accettazione delle stesse condizioni proposte dal terzo, ma con l’offerta di condizioni differenti, che i soci, approvando lo statuto, hanno ritenuto satisfattive.

La prelazione, intesa come mero obbligo di preferire un contraente piuttosto che un altro, può essere solo quella propria: l’infungibilità del corrispettivo dell’alienazione è, in sé stessa, ostativa all’ammissibilità dell’esercizio del diritto di prelazione, giacché rende impossibile il rispetto della parità di condizioni che ne costituisce il sostrato causale. Infatti, la prelazione di per sé è solo un obbligo di preferire a parità di condizioni. Per stabilire, invece, una facoltà di acquisto ad un prezzo dato, invece del trasferimento a terzi, è necessario che sia previsto nello statuto qualcosa in più, in realtà di diverso, della semplice prelazione.

La c.d. denuntiatio può avere natura di proposta o promessa contrattuale (rispetto alla quale la dichiarazione del prelazionario si configura come accettazione), oppure di invito ad offrire. Con riguardo alla prelazione convenzionale, a seconda di come è configurato il diritto, è possibile che la denuntiatio costituisca un mero avviso della disponibilità di un terzo a contrattare alle condizioni comunicate. Se configurata in tal modo dall’accordo delle parti, se ne dovrebbe dedurre non solo che, con l’esercizio della prelazione, il contratto non è ancora stipulato, ma addirittura che la denuntiatio neppure obbliga il denunciante a contrarre – tanto meno nei casi in cui il diritto di prelazione è riconosciuto a più soggetti –, né attribuisce al beneficiario un diritto alla conclusione del contratto, ma solo ad essere preferito ad altro contraente se ed in quanto un contratto abbia luogo.

La clausola di prelazione, se inserita (solo) in un patto parasociale, non è opponibile alla società né al terzo acquirente; talché la cessione eventualmente avvenuta in sua violazione non può impedire all’acquirente di chiedere, e alla società di effettuare, la registrazione del trasferimento, mentre il diritto di prelazione – spendibile solo nei confronti del socio che ha alienato, non del terzo acquirente estraneo a quel patto – non consente al titolare dello stesso di ottenere il retratto della quota, ma solo il risarcimento del danno dal socio inadempiente. Se invece la clausola è inserita nello statuto, essa è opponibile anche al terzo acquirente e alla società, perché la sua espressione statutaria la rende parte integrante dell’ordinamento societario nel quale il terzo intende fare ingresso; e ciò vale tanto più, ovviamente, se l’acquirente è già socio. In tale ipotesi, sarà proprio la cessione delle azioni, avvenuta in violazione della clausola, a risultare inopponibile alla società, la quale non dovrà registrare il trasferimento, che resterà invece valido solo tra alienante ed acquirente; l’inefficacia relativa del trasferimento, inidoneo ad incidere sull’assetto societario, rappresenta ed esaurisce la tutela degli altri soci, i quali non hanno perciò (di nuovo) alcun diritto di retratto sulla quota ceduta. Se poi l’organo amministrativo procedesse alla registrazione, pur in presenza di una violazione della clausola e della contestazione da parte di altri soci titolari del diritto di prelazione, si esporrebbe ad una responsabilità personale nei confronti di questi ultimi.

Il sequestro giudiziario di una quota di società costituisce tipica misura cautelare prodromica ad una azione costituiva quale quella ex art. 2932 c.c., poiché la sua funzione è quella di garantire che il bene sequestrato non vada disperso, nel tempo occorrente per addivenire alla pronuncia definitiva. Infatti, una sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 2932 c.c. determina ex se il trasferimento del diritto in contestazione, ma la sua esecuzione comporta comunque la consegna del bene controverso.

L’iscrizione della domanda giudiziale al Registro delle Imprese è un rimedio sufficiente (e perciò alternativo al sequestro) se il rischio che si vuole evitare è quello che le quote contese siano alienate ad un terzo in buona fede, al quale non è opponibile una eventuale sentenza iscritta successivamente al suo acquisto (mentre lo sarebbe la trascrizione anteriore della domanda giudiziale con effetto prenotativo della sentenza). Ma l’effetto di una sentenza di trasferimento di quote di partecipazione ad una società può essere azzerato anche in altro modo, ad esempio svuotando quelle quote di un valore apprezzabile, tramite operazioni diverse dalla loro alienazione – basti pensare ad un aumento di capitale che riduca la partecipazione controversa ad una quota irrisoria, o ad una messa in liquidazione rapidamente seguita dalla cancellazione della società – tali da rendere sostanzialmente inutile una vittoria in giudizio, lasciando l’acquirente che pure ottenesse una sentenza a sé favorevole con niente in mano. Questo rischio non sarebbe scongiurato dall’iscrizione della domanda giudiziale, il cui effetto “prenotativo” non toglierebbe all’intestatario formale della quota il diritto di farla valere in sede assembleare; mentre lo avrebbe il sequestro giudiziario, tramite una separazione della quota controversa dalle altre e l’attribuzione al custode dei diritti di voto, assoggettati giudizialmente ad un esercizio massimamente conservativo del valore da essa rappresentato.

In un giudizio cautelare, l’avvenuto disconoscimento, da parte del resistente, di tutte le scritture private sul quale il ricorrente fondava il suo diritto impedisce di considerare quegli atti tra gli elementi di prova valutabili. Pertanto, tali documenti non possono essere in alcun modo utilizzati per fondare una decisione, essendo necessario procedere alla loro verificazione (valutazione che esula dal giudizio cautelare avente ad oggetto l’istanza di sequestro giudiziario).