Nei rapporti tra le parti, in forza del principio di libertà delle forme, la cessione di quota di s.r.l. è valida ed efficace in virtù del semplice consenso manifestato dalle stesse, non richiedendo la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem. La forma di cui all’art. 2470 c.c. rileva solo ai fini dell’opponibilità nei confronti della società. Ne deriva che, in presenza di un contratto di opzione di acquisto di quote di una s.r.l., che conferisca ad una parte la facoltà di accettare la proposta di vendita formulata dalla controparte, il momento del definitivo effetto traslativo è segnato dall’accettazione dello stipulante, non essendo richiesta né l’adozione di una forma particolare né la stipulazione con un unico atto di cessione ed in un unico contesto temporale [nel caso di specie, due soci titolari dell’intero pacchetto societario avevano espresso chiaramente una volontà di dismissione della propria quota in contrasto con l’esercizio del diritto di prelazione sulla quota dell’altro].

La violazione del diritto di prelazione previsto nello statuto non comporta la nullità del trasferimento né, tanto meno, l’assegnazione delle azioni oggetto di trasferimento al socio pretermesso. Con l’inserimento della clausola di prelazione nell’atto costitutivo si attribuisce alla medesima, al pari di qualsiasi altra pattuizione riguardante posizioni soggettive individuali dei soci che venga iscritta nello statuto dell’ente, anche un valore rilevante per la società. Induce a siffatta conclusione il rilievo che clausole, come quelle di prelazione o di gradimento, sono senza dubbio finalizzate dalla volontà dei soci, secondo quanto i medesimi valutino più adatto alle esigenze dell’ente, ad incidere sul rapporto tra l’elemento patrimoniale e quello personale della società, accrescendo il peso del secondo rispetto al primo. Ne discende che le clausole in questione, venendo ad assolvere anche ad una funzione specificamente sociale, atteso il loro inserimento nell’atto costitutivo o nello statuto dell’ente, cessano di esser regolate dai soli principi del diritto dei contratti, per rientrare, invece, nell’orbita più specifica della normativa societaria. Infatti, alla clausola statutaria di prelazione deve attribuirsi efficacia reale, i cui effetti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente. Ad ogni modo, la realità della clausola non può condurre alla nullità del trasferimento operato in violazione del patto di prelazione, non versandosi in ipotesi di violazione di norma imperativa, né alla declaratoria di nullità per impossibilità dell’oggetto per indisponibilità della partecipazione ceduta; al contrario, può condurre unicamente ad una pronuncia d’inefficacia del trasferimento in favore del socio pretermesso e/o della società. Più in particolare, la violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporta l’inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione societaria (che resta, però, valida tra le parti stipulanti), nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto, secondo i principi generali in tema di inadempimento delle obbligazioni. La violazione della clausola statutaria di prelazione non comporta in favore del socio pretermesso anche il diritto potestativo di riscattare la partecipazione nei confronti dell’acquirente, atteso che il c.d. retratto non integra un rimedio generale in caso di violazioni di obbligazioni contrattuali, ma solo una forma di tutela prevista dalla legge in specifici casi da reputarsi tassativi.

I presupposti per l’emanazione di un provvedimento di sequestro giudiziario sono il fumus boni juris e il periculum in mora, specificamente tipizzati dall’art. 670 c.p.c. In particolare, il sequestro giudiziario è ammissibile tutte le volte in cui ricorra la necessità di garantire l’attuazione di futuri provvedimenti di tutela giurisdizionale, tenuto conto della particolare correlazione esistente tra l’oggetto del sequestro e l’oggetto della pretesa che viene dedotta nel giudizio di merito.

In ordine al fumus boni juris della domanda di sequestro, si richiede l’esistenza di una controversia, intesa come esperimento attuale o potenziale di un’azione tipicamente prevista a difesa della proprietà o del possesso (c.d. jus in re), nonché di ogni altra azione, anche di natura personale, da cui possa scaturire una pronuncia di condanna alla restituzione o al rilascio della cosa da altri detenuta (c.d. jus ad rem). Il sequestro giudiziario, pertanto, è incompatibile con le azioni di accertamento o costitutive. Le finalità per cui l’ordinamento prevede l’autorizzazione al sequestro giudiziario di beni sono individuate, infatti, nell’assicurare la fruttuosità ed utilità pratica dell’esecuzione coattiva di un futuro provvedimento decisorio, mediante la consegna o il rilascio di quegli stessi beni sui quali è stato autorizzato e posto il vincolo.

Il secondo presupposto per la concessione del sequestro giudiziario è rappresentato dall’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione dei beni di cui si chiede il sequestro. Ed invero, il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario ove sussista il timore che la durata del processo possa incidere sulla conservazione del bene, dovendosi, peraltro, precisare che la nozione di conservazione nel sequestro giudiziario, a differenza di quanto accade per il sequestro conservativo, non si sostanzia necessariamente nel pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo invece sufficiente, ai fini della opportunità della cautela, che lo stato di fatto esistente in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determini una situazione tale che, al termine della lite, la parte istante, ove risulti essere vittoriosa, non riuscirebbe a ottenere il vantaggio spettante, vedendo così pregiudicata l’attuazione del diritto controverso.

È inammissibile per difetto di strumentalità il sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. di azioni nel caso in cui nel giudizio di merito non sia stata proposta una domanda di restituzione delle azioni. La finalità del sequestro giudiziario è, infatti, quella di assicurare l’utilità pratica di un futuro provvedimento decisorio e la fruttuosità della sua esecuzione coattiva mediante la consegna o il rilascio forzati di quegli stessi beni su cui è stato autorizzato e posto il vincolo; un’azione di accertamento e/o costitutiva relativa alla illegittimità di una delibera e degli atti ad essa conseguenti non è compatibile con il sequestro giudiziario.

Il sequestro giudiziario è ammissibile tutte le volte che ricorra la necessità di garantire l’attuazione di futuri provvedimenti di tutela giurisdizionale, tenuto conto della particolare correlazione esistente tra l’oggetto del sequestro e l’oggetto della pretesa che viene dedotta nel giudizio di merito. In ordine al fumus boni juris della domanda di sequestro, si richiede l’esistenza di una controversia, intesa come esperimento attuale o potenziale (e quindi anche mero contrasto di interessi, senza necessità della pendenza di una lite) di un’azione tipicamente prevista a difesa della proprietà o del possesso (cd. jus in re), nonché di ogni altra azione, anche di natura personale, da cui possa scaturire una pronuncia di condanna alla restituzione o al rilascio della cosa da altri detenuta. In merito al periculum, il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario ove sussista il timore che la durata del processo possa incidere sulla conservazione del bene, dovendosi, peraltro, precisare che la nozione di conservazione nel sequestro giudiziario, a differenza di quanto accade per il sequestro conservativo, non si sostanzia necessariamente nel pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo invece sufficiente, ai fini della opportunità della cautela, che lo stato di fatto esistente in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determini una situazione tale che, al termine della lite, la parte istante, ove risulti essere vittoriosa, non riuscirebbe ad ottenere il vantaggio spettante, vedendo così pregiudicata l’attuazione del diritto controverso.

Al fine di ritenere integrati gli estremi della simulazione assoluta di un negozio, non è sufficiente la prova della causa simulandi ma è necessario provare specificatamente la natura meramente apparente del contratto.

In tema di prova per presunzioni della simulazione assoluta del contratto, spetta al giudice del merito apprezzare l’efficacia sintomatica dei singoli fatti noti, che devono essere valutati non solo analiticamente ma anche nella loro convergenza globale, all’esito di un giudizio di sintesi di una pluralità di elementi gravi, precisi e concordanti.

La curatela fallimentare assume una posizione di terzietà, ai sensi dell’art. 1417 c.c., in relazione al negozio simulato concluso dal fallito e che si intende inficiare : quindi essa può fornire prova dell’avvenuta simulazione con ogni mezzo ed anche mediante il ricorso a indizi e presunzioni.

Ai fini della prova della simulazione assoluta della cessione di quote di s.r.l., costituiscono indizi precisi e concordanti: a) i rapporti di parentela sussistenti fra le parti del contratto; b) il mancato versamento del corrispettivo al momento della stipula; c) l’irrisorietà del prezzo pattuito, rispetto al valore effettivo; d) la circostanza che l’amministrazione sia rimasta affidata ai cedenti; e) il forte indebitamento dei cedenti; f) la giovane età dei cessionari.

L’onere della prova dell’avvenuto pagamento del prezzo di acquisto incombe sul convenuto e non può ritenersi soddisfatto dalla semplice dichiarazione relativa al versamento del prezzo contenuta nel rogito notarile.

Con il sequestro giudiziario s’intende ottenere una misura conservativa, diretta ad assicurare l’utilità pratica di un futuro provvedimento decisorio e la fruttuosità della relativa esecuzione coattiva a mezzo della consegna o rilascio forzato degli stessi beni sui quali è stato autorizzato e posto il vincolo. Tale sua specifica finalità lo distingue dal sequestro conservativo previsto dall’art. 671 c.p.c., che tende invece a garantire l’operatività della generica garanzia patrimoniale del debitore, ex art. 2740, primo comma, c.c. Il sequestro giudiziario sovrintende, in altri termini, al limitato scopo di provvedere alla custodia e alla temporanea gestione dei beni controversi, sottraendoli ad atti di disposizione materiale da parte di chi li detiene, mediante l’affidamento degli stessi ad un custode. I presupposti che la legge richiede per la relativa concessione sono quindi: a) l’esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso del bene, nel cui ambito sussistano elementi sufficienti a provare che la domanda proposta sia di probabile fondatezza (cd. fumus boni iuris); b) l’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene (cd. periculum in mora). La finalità del sequestro giudiziario è, in definitiva, di assicurare l’utile esperimento dell’esecuzione coattiva, conseguente all’accertamento del diritto sul bene al termine del processo di cognizione e consistente nella consegna del bene.

Il sequestro giudiziario può essere concesso sulla valutazione di due presupposti: da un lato, l’esistenza di una controversia suscettibile di incidere sulla situazione “possessoria”, inteso il termine in senso lato ed esteso alla situazione di detenzione dipendente da un titolo che si vuole, nel giudizio di merito, invalidare; dall’altro, l’opportunità di custodia e gestione temporanea, sottratta al possessore/detentore. Tale opportunità è certamente qualcosa di meno del periculum in mora che è richiesto per la maggioranza delle misure cautelari. L’apprezzamento del fondamento della pretesa fatta valere dal soggetto che agisce cautelarmente non va fatto secondo le regole che presiedono al ravvisamento del fumus boni iuris, ma nell’ottica della verifica della non pretestuosità o abnormità della pretesa.

In tema di conflitto di interessi degli amministratori, nelle s.p.a. sono previsti meccanismi di obbligo di preventiva esplicitazione del conflitto, di obbligo motivazionale delle delibere di CdA, nonché la possibilità di impugnativa della delibera; ma non esplicitamente la annullabilità del contratto eventualmente risultante, possibile ex art. 1394 c.c. secondo le regole generali, come si evince dal richiamo normativo ai “terzi di buona fede”. L’art. 2475 ter c.c., relativo alle s.r.l., invece, non prevede i meccanismi di previa denuncia del conflitto, né di obbligo di motivazione da parte dell’organo amministrativo, stabiliti dalla disciplina delle società per azioni. Esso, nei suoi due commi, dapprima stabilisce l’annullabilità del contratto concluso in conflitto di interessi, in conformità alla regola generale dell’art. 1394 c.c. (l’azione è ritenuta esercitabile nel quinquennio come per regola generale) e successivamente stabilisce la regola della impugnabilità delle delibere di CdA approvate con il voto determinante del componente in conflitto di interessi, entro i 90 giorni. Si tratta di due rimedi ben distinti, con legittimazione attiva diversa. Nessuna espressione autorizza a ritenere che quando il contratto stipulato in conflitto sia conforme ad un deliberato del CdA, la mancata impugnazione della delibera nel termine breve impedisca alla società di impugnare il contratto nel quinquennio.

Ai fini della concessione del sequestro giudiziario di quote detenute dal titolare in forza di un negozio fiduciario – rappresentando quest’ultima una fattispecie di interposizione reale di persona –  occorre che il fiduciante dia prova, quanto al fumus boni iuris, dell’esistenza del patto fiduciario e, quanto al periculum in mora, dell’esercizio di diritti dispositivi e/o amministrativi legati alla quota che sterilizzino la tutela reale del fiduciante.

In particolare, con riferimento all’esistenza del patto fiduciario, in mancanza di prova scritta del patto medesimo, l’onere probatorio può intendersi assolto anche mediante il ricorso a una serie di indizi gravi e concordanti di natura preventiva oltre che mediante il ricorso a testimoni e presunzioni, essendo il pactum fiduciae sussumibile allo schema del mandato senza rappresentanza. Con riferimento al periculum in mora occorre provare che il fiduciario stia ponendo in essere atti di gestione della quota che possano anche solo in astratto frustrare le aspettative del socio fiduciante (nel caso di specie, la convocazione di un’assemblea per la nomina di un nuovo amministratore di comodo del fiduciario).

Con riguardo alla “utilizzabilità” dello strumento cautelare ex art. 700 c.p.c. al fine di ottenere un “facere infungibile” o il mero accertamento dell’efficacia inter partes di un contratto, a fronte di una prospettazione che si caratterizza per la natura meramente negoziale dei rapporti intercorsi fra le parti e dunque per la natura di mero “inadempimento contrattuale” degli addebiti contestati, l’accertamento della validità e dell’efficacia del contratto concluso inter partes può essere solo incidentale.

Secondo lo schema tipico, un contraente che ritiene di aver diritto ad una prestazione può agire in sede cautelare al fine di veder garantito il risultato (bene della vita) finale dell’accordo, ovvero il trasferimento della proprietà di beni e partecipazioni sociali, risultato rispetto al quale l’azione di merito da proporre dovrebbe essere quella ex art. 2932 c.c., rispetto alla quale una adeguata tutela è offerta dal sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c.; ma non certo un facere infungibile indeterminato nel suo preciso oggetto e in quanto tale non coercibile, né in sede ordinaria, né in sede cautelare.