È legittima l’introduzione a maggioranza assembleare di una clausola di esclusione del socio ai sensi dell’art. 2473 bis c.c. Pertanto, qualora la clausola rispetti i requisiti di sufficiente specificità e sia sorretta da giusta causa, la stessa può essere introdotta durante societate anche a maggioranza. È inammissibile una clausola generica di esclusione, in quanto è necessario determinare specificatamente nell’atto costitutivo le fattispecie che, incidendo sulla permanenza del vincolo societario, consentono di estromettere il socio dalla società, da cui la ritenuta illegittimità di tutte quelle clausole che, nei presupposti, evidenzino generiche “gravi inadempienze del socio” senza indicare specificatamente determinate tipologie di comportamento, dal momento che l’organo competente alla valutazione dei requisiti legittimanti l’esclusione del socio, sia esso amministrativo o assembleare, si vedrebbe assegnato un potere privo di adeguato controllo. Così come è illegittima una clausola che non concretizzi in maniera prevedibile e aprioristicamente valutabile quella giusta causa che il legislatore richiede come requisito fondamentale dell’esclusione. Infatti, quando il legislatore della riforma consente che lo statuto possa “prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio” non costringe all’elencazione di eventi che, se giudicati a posteriori, sarebbero qualificabili come casi di giusta causa, ma consente di introdurre nello statuto la previsione di eventi che da quella società sono a priori considerati, al fine dell’ordinato sviluppo della propria attività, elementi di grave turbativa, legittimanti per ciò l’allontanamento di uno dei membri di quella collettività, e quindi fattispecie di giusta causa. In sostanza, la giusta causa verificabile a posteriori non può non essere che un concetto valevole per l’ordinamento nel suo complesso e quindi per tutti i consociati che di quell’ordinamento sono parte; mentre la giusta causa specificata a priori è la giusta causa propria di quella data collettività che la definisce per sé, e che quindi potrebbe essere non generalizzabile al di fuori di quella collettività ove è stata definita e ove essa vige. È legittimo individuare una giusta causa di esclusione ex art. 2473 bis c.c. nel fallimento del socio; con l’ovvia precisazione, tuttavia, che il compendio della liquidazione dovrà essere versato alla procedura e che, comunque, in tal caso occorrerà applicare il disposto dell’ultimo comma dell’art. 2471 c.c., che estende al fallimento la procedura di vendita prevista per il caso del pignoramento della quota di società a responsabilità limitata. Costituisce una legittima causa di esclusione ex art. 2473 bis c.c. quella in forza della quale un socio può essere escluso dalla società qualora il medesimo sia a sua volta una società e, senza il consenso dei restanti soci della partecipata, muti per qualsiasi causa la propria compagine sociale, anche in esito a operazioni di scissione o fusione (c.d. changing control). Tale clausola può essere introdotta in statuto a maggioranza e ben può ritenersi legittima in quanto riferita ad evento capace di incidere sulla figura dei soci sì da minare alle radici il fondamento dell’unità di quella compagine sociale. Costituisce una legittima causa di esclusione ex art. 2473 bis c.c. quella in forza della quale un socio può essere escluso dalla società qualora non adempia agli obblighi assunti nei confronti della società o di altri soci, quali obblighi funzionali al perseguimento dell’oggetto sociale in quanto necessari in vista del perseguimento delle competenze e dei mezzi, anche economici necessari all’attività della società, come previsti nell’atto costitutivo, in scrittura privata autenticata o non disconosciuta. Posta l’astratta configurabilità della vicenda dell’abuso di potere anche rispetto ai voti espressi dai soci in seno all’assemblea, va precisato che, perché possa dirsi integrato un vizio della delibera, è necessario allegare e dimostrare che la stessa sia il portato di un esercizio fraudolento ovvero ingiustificato del potere di voto; e ciò in quanto l’abuso non può consistere nella mera valutazione discrezionale dei propri interessi ad opera dei soci, ma deve concretarsi nella intenzionalità specificatamente dannosa del voto, ovvero nella compressione degli altrui diritti in assenza di apprezzabile interesse del votante. L’abuso di potere è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari quando la deliberazione: a) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società; deve pertanto trattarsi di una deviazione dell’atto dallo scopo economico-pratico del contratto di società, per essere il voto ispirato al perseguimento, da parte dei soci di maggioranza, di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale; b) sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza, diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli poiché rivolta al conseguimento di interessi extrasociali. I due requisiti testé evidenziati non sono richiesti congiuntamente, ma in alternativa. Ne deriva, in adesione ai principi ora enunciati, che l’esame del merito della delibera è ammesso solo in presenza di indici oggettivi da cui sia dato inferire la violazione di vincoli imposti dall'ordinamento alla maggioranza e desunti nei modi succitati. Della sussistenza e della prova di tali indizi è naturalmente onerata la parte che assume l’illegittimità della deliberazione; grava, cioè, sul socio di minoranza l’onere di provare che il socio di maggioranza abbia abusato del proprio diritto. È, poi, chiaro che la presenza del fine fraudolento – la cui prova può essere data anche induttivamente, dimostrando che lo scopo apparentemente perseguito dalla società è in realtà inesistente – costituisce non solo un sintomo del vizio della decisione impugnata, ma anche il limite alla tutela della minoranza. L’abuso di potere, infatti, è pur sempre un vizio di legittimità della delibera, riscontrabile solo nella misura in cui non comporti un controllo giudiziario sulle libere determinazioni dell’autonomia privata provenienti dagli organi della società, rispetto alle quali è preclusa qualsiasi valutazione di opportunità. L’esigenza di consentire a ciascun socio, non soltanto di partecipare ai lavori assembleari in modo consapevole e informato sulle questioni che ivi saranno trattate, ma anche di veder tutelata la sua buona fede per il caso in cui non intenda prendervi parte, viene perseguita mediante la previsione dell’obbligo di indicare, nell’avviso di convocazione, l’elenco delle materie che dovranno essere oggetto di trattazione e decisione (c.d. ordine del giorno), con la conseguenza che, sia nel caso in cui l’avviso di convocazione non contenga affatto l’enunciazione dell’ordine del giorno, sia nelle ipotesi in cui le materie da trattare in assemblea siano indicate in maniera generica o ambigua, le deliberazioni così adottate divengono annullabili. Segnatamente, la deliberazione adottata sulla base di un ordine del giorno dal contenuto indeterminato deve considerarsi annullabile e non nulla, in quanto le norme concernenti le formalità di convocazione dell’assemblea mirano a tutelare esclusivamente l’interesse dei soci al regolare svolgimento dell’attività interna della società e non incidono sui presupposti essenziali di formazione della volontà sociale. Tuttavia, affinché possa adeguatamente assolvere alle funzioni sue proprie, l’ordine del giorno inserito nell’avviso di convocazione non deve necessariamente sostanziarsi in una indicazione particolareggiata delle materie da trattare o, addirittura, in una anticipata comunicazione del contenuto della decisione da assumere, dimostrandosi sufficiente un’indicazione sintetica delle questioni, purché perspicua ed non equivoca. Anzi, non par superfluo evidenziare che, fuori dalle ipotesi in cui lo stesso legislatore prescrive che l’avviso di convocazione sia circostanziato e dettagliato (come nel caso dell’art. 2445 c.c.), nella formulazione dell’ordine del giorno da inserire nell’avviso di convocazione occorre contemperare l’esigenza di fornire indicazioni puntuali circa gli argomenti da trattare in assemblea, con la contrapposta esigenza di preservare l’elasticità e la flessibilità dei lavori assembleari; invero, un ordine del giorno eccessivamente puntuale e dettagliato, talvolta, potrebbe condizionare la libertà di determinazione dell’assemblea, sminuendo il rilievo che, a tal fine, assume il dibattito e la discussione dei soci. [ Continua ]

Nel caso di atto dispositivo eseguito a titolo oneroso, in ottica di tutela del terzo avente causa - il quale comunque ha versato un controvalore a fronte del negozio stipulato in suo favore - appare necessario che l’attore, oltre a provare la conoscenza in capo al debitore del pregiudizio arrecato alle ragioni creditorie con l’atto dispositivo, dimostri che anche il terzo ne fosse a conoscenza o, perlomeno, ne avesse la conoscibilità. Qualora la disposizione a titolo oneroso sia stata posta in essere prima dell’esistenza del credito, il creditore sarà chiamato a provare anche la c.d. partecipatio fraudis, ossia che il terzo, avente causa, fosse a conoscenza della dolosa preordinazione dell’alienazione, da parte del debitore, con riguardo al credito. La prova della participatio fraudis del terzo può essere ricavata anche da presunzioni semplici. [ Continua ]

Con riguardo alla prova della stipula di accordi involgenti società di capitali e pattuizioni assai complesse, volte al trasferimento di quote di una società straniera a mezzo di una società veicolo appositamente costituita in Italia, non rileva il difetto, di per sé, di un regolamento scritto, essendo il contratto di cessione di partecipazioni un negozio a forma libera, quanto piuttosto della formazione del consenso sulle rispettive obbligazioni. [ Continua ]

Il legislatore riserva il diritto di intervento ai soci aventi diritto di voto (art. 2370, co. 1 c.c.), mentre nulla dice con riferimento alla partecipazione di terzi, essendo in tal senso stato chiarito da parte di autorevole dottrina che i riferimenti codicistici alla partecipazione, in particolare all’art. 2377, co. 5, n. 1 c.c. devono intendersi applicabili alla sola categoria dell’intervento ai fini del voto; l’art. 2370 c.c. deve quindi intendersi riferito solo a chi partecipa attivamente all’assemblea esprimendo il voto e non a chi semplicemente vi assista. La titolarità del diritto di voto è il presupposto del diritto di intervento in assemblea sicchè nessun altro soggetto diverso da coloro che sono titolari del diritto di voto può pretendere di partecipare all’assemblea, salvo diversa disposizione di legge (con riferimento agli organi sociali) e statutaria o autorizzazione concessa dal Presidente dell’Assemblea nell’ambito della sue prerogative ex art 2371 c.c. In assenza di un’espressa previsione legislativa circa la facoltà per soggetti terzi rispetto a chi sia titolare del diritto di voto di assistere alla riunione assembleare occorre fare riferimento allo statuto; la dottrina ammette che, in assenza di espressi divieti nello statuto, il Presidente dell’Assemblea possa autorizzare la partecipazione e l’assistenza di soggetti estranei alla compagine sociale nell’ambito delle sue ampie competenze riconosciutegli dall’art. 2371 c.c. [ Continua ]

Ove il sequestro riguardi partecipazioni societarie, il curatore potrà esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori volontari che erano in carica prima del sequestro ovvero in costanza di sequestro. Anche in caso di sequestro di azienda, il curatore, in virtù della legittimazione processuale generale a lui riconosciuta nell’esercizio di diritti afferenti la massa dei creditori, può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli atti di mala gestio compiuti dagli amministratori volontari prima del sequestro penale. Più problematico appare, invece, l’esercizio dell’azione di responsabilità rispetto a condotte tenute dagli amministratori volontari in pendenza di sequestro. In questo caso, posto che l’amministratore giudiziario gestisce l’intera azienda con tutti i suoi beni mobili, immobili, conti correnti e disponibilità finanziarie e che non residuano beni nel patrimonio sociale, osta al riconoscimento della legittimazione, la necessaria inerenza del danno, eventualmente cagionato, ad un patrimonio. In tal caso, infatti, tutti i poteri di gestione appartengono all’amministratore giudiziario mentre l’organo di amministrazione volontaria, come avviene nel caso di fallimento, è in una posizione di sostanziale quiescenza per cui l’azione, astrattamente esperibile, risulterà difficilmente fondata. Il problema potrebbe porsi, in concreto, solo nel caso in cui l’amministratore volontario si ingerisca nella gestione dell’amministratore giudiziario, assumendo il contegno di un amministratore giudiziario “di fatto”. In quest’ultimo caso la legittimazione del curatore ad esperire l’azione di responsabilità va tuttavia esclusa potendo, detta condotta, essere rilevata solo dal giudice.

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L’azione ex art 2395 c.c. non è azione della massa e al relativo esercizio sono legittimati i creditori anche se la società è stata dichiarata fallita. In tema di azioni nei confronti dell’amministratore di società, a norma dell’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all’esperimento dell’azione, di natura aquiliana, per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, dovendosi proporre, altrimenti, l’azione, contrattuale, di cui all’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore, ai sensi dell’art. 146 l. fall. Gli amministratori sono responsabili della formazione dei bilanci portati all’approvazione dell’assemblea, ma nell’ambito della responsabilità ex art 2395 c.c. per informazioni decettive trasmesse con i bilanci occorre valutare in concreto la portata ingannatoria delle informazioni non veritiere dei dati di bilancio in rapporto alla capacità di lettura dei medesimi da parte di chi si assume ingannato. In tema di obbligazioni derivanti da una pluralità di illeciti ascrivibili a differenti soggetti, qualora soltanto il fatto di un obbligato sia anche reato, mentre quelli degli altri costituiscano illeciti civili, la possibilità di invocare utilmente il più lungo termine di prescrizione stabilito dall’art. 2947, co. 3, c.c. per le azioni di risarcimento del danno se il fatto è previsto dalla legge come reato è limitata all’obbligazione nascente dal reato, né, a tal fine, assume rilievo la citazione nel processo penale, quale responsabile civile, del soggetto obbligato civilmente per una condotta distinta ed autonoma da quella penalmente illecita. In tema di risarcimento del danno, l’impossibilità di far valere il diritto quale fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione ex art. 2935 c.c. è solo quella che deriva da cause giuridiche che ne ostacolino l’esercizio e non comprende, quando il danno sia percepibile all’esterno e conoscibile da parte del danneggiato, gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, tra i quali l’ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del suo diritto, o il dubbio soggettivo sulla esistenza di tale diritto od il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento. [ Continua ]

La fittizia esposizione di un debito verso i soci, e l’emersione della medesima posta quale perdita nell’esercizio successivo costituisce certamente indice della scorretta ed irregolare tenuta delle scritture contabili, che debbono rispecchiare lo stato dei conti della società e registrare con trasparenza ed esattezza le operazioni compiute, attività doverosa che rientra nei compiti dell’amministratore e la cui mancanza o lacunosa tenuta, è suscettibile di esporre il medesimo alle responsabilità verso la società e i creditori della stessa; non appare superfluo ricordare la funzione che le scritture contabili rivestono, non solo nella ricostruzione a posteriori della ragioni della crisi della società, ma anche nella quantificazione dell’eventuale danno, secondo quanto previsto dall’art. 2486 c.c.

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Ai sensi dell'art. 2383, co. 3, c.c. l'assemblea dei soci ha un diritto potestativo di revoca dei soggetti incaricati dell’amministrazione attraverso una forma di recesso ad nutum dal rapporto che lega gli stessi alla società, diritto esercitabile in qualsiasi tempo anche in assenza di motivazione. In base al dettato normativo in esame, l’insussistenza di una giusta causa a sostegno della delibera assembleare di revoca dell’amministratore (nella specie, di s.p.a.), non incide in alcun modo sull’efficacia e sulla validità della stessa, determinando in capo alla società esclusivamente il sorgere di un obbligo risarcitorio nei confronti dell’amministratore così destituito. Dunque, l’amministratore revocato ha sì diritto ad ottenere il risarcimento dei danni subiti in connessione con la revoca, ma non ha l’onere di impugnare la delibera di revoca, che, rimanendo valida ed efficace, non può essere annullata con ripristino della carica. ... [ Continua ]

Gli amministratori e i sindaci della società fallita sono solidalmente responsabili nei confronti del fallimento per atti di mala gestio consistiti essenzialmente in attività distrattive compiute dai componenti dell’organo gestorio, con l’inerzia compiacente del collegio sindacale, da cui è esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio, di modo che l’attivazione dei poteri sindacali, conformemente ai doveri della carica, avrebbe potuto permettere di scoprire le condotte illecite e reagire ad esse, prevenendo danni ulteriori. I sindaci, i quali hanno il compito essenziale di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, a fronte di iniziative anomale da parte dell’organo amministrativo di società per azioni, sono tenuti a porre in essere, con tempestività, tutti gli atti necessari all’assolvimento dell’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, attivando ogni loro potere (se non di intervento sulla gestione, che non compete se non in casi eccezionali, certamente) di sollecitazione e denuncia doverosi per un organo di controllo. Solo un più penetrante controllo, fatto di attività informative e valutative, invero, può dare concreto contenuto all’obbligo del collegio sindacale, cui non è consentito di rimanere acriticamente legato e dipendente dalle scelte dell’amministratore, quando queste collidano con i doveri imposti dalla legge, al contrario dovendo il primo individuarle e segnalarle ad amministratori e soci, non potendo assistere inerte alle altrui condotte dannose; né, peraltro, può limitarsi alla richiesta di chiarimenti all’organo gestorio, dovendosi spingere a pretendere dal medesimo le cc.dd. azioni correttive necessarie. In mancanza, i sindaci concorrono nell’illecito civile commesso dagli amministratori della società per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti dalla legge. In tema di responsabilità degli organi sociali, la configurabilità dell’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, co. 2, c.c. non richiede l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede. Né le loro dimissioni sono idonee ad esimere i sindaci da responsabilità quando non siano accompagnate da concreti atti volti a contrastare, porre rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti; in tal caso, infatti le dimissioni equivarrebbero ad una sostanziale inerzia, divenendo esemplari della condotta colposa del sindaco, del tutto indifferente ed inerte nel rilevare la situazione di illegalità reiterata. Il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità (extracontrattuale) nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società di capitali che abbiano compromesso l’integrità del patrimonio sociale, spettante ai creditori sociali ai sensi degli artt. 2394 e 2407 c.c. ed altresì esercitabile dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall., decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti oggettivamente conoscibile all’esterno della società, dai creditori sociali. L’azione può in concreto essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, situazione che ricorre allorché la società presenta un attivo che, raffrontato ai debiti, non consente il loro integrale soddisfacimento, ovvero quando l’attivo si sia palesato in modo oggettivamente percepibile dai creditori come inidoneo a soddisfare i creditori sociali. In ragione dell’onerosità della prova gravante sull’attore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore e sul sindaco la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza. L’azione di responsabilità promossa ai sensi dell’art. 146 l. fall. è unica e cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, senza però mutarne i presupposti e la relativa disciplina. In tema di responsabilità civile, nell’ipotesi in cui la parte convenuta chiami in causa un terzo in qualità di corresponsabile dell’evento dannoso, la richiesta risarcitoria deve intendersi estesa al medesimo terzo anche in mancanza di un’espressa dichiarazione in tal senso dell’attore, poiché la diversità e pluralità delle condotte produttive dell’evento dannoso non dà luogo a distinte obbligazioni risarcitorie, non mutando l’oggetto del giudizio; un’esplicita domanda dell’attore è, invece, necessaria quando la chiamata del terzo si fondi sulla deduzione di un rapporto sostanziale differente da quello invocato dall’attore nei confronti del convenuto. Secondo l’art. 1310, co. 1, c.c., in caso di responsabilità solidale, il creditore attore, consapevole a priori della possibile responsabilità del danneggiante pretermesso indipendentemente dalla chiamata in causa operata dall’altro convenuto, può giovarsi dell’atto interruttivo tempestivamente compiuto nei confronti dell’altro soggetto corresponsabile solidale. Tuttavia, tale norma non si applica allorchè l’atto interruttivo sia compiuto nei confronti di soggetto che appaia soltanto condebitore solidale senza esserlo. In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all’azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l’azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società. [ Continua ]

La solidarietà ex lege dell’acquirente nei debiti della cedente è condizionata dalle risultanze dei libri contabili obbligatori, da cui deve emergere l’iscrizione del debito. La mancata iscrizione nei libri contabili ovvero anche la loro assenza, sotto il profilo della responsabilità debitoria del cessionario, non può quindi essere surrogata dalla prova che l'esistenza dei debiti fosse comunque conosciuta dall'acquirente. [ Continua ]