In tema di cessione di azienda, il principio di solidarietà fra cedente e cessionario – fissato dall’art. 2560, comma 2, c.c. con riferimento ai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento e condizionato a che i debiti risultino dai libri contabili obbligatori – deve essere applicato considerando la “finalità di protezione” della disposizione, la quale permette di far comunque prevalere il principio generale di responsabilità solidale del cessionario qualora risulti, da un lato, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi rispetto a quelli per i quali essa è stata introdotta e, dall’altro, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di assicurare tutela effettiva al creditore.

La prescrizione dell’azione revocatoria, regolata dall’art. 2903 c.c., deve essere fatta decorrere dal momento in cui la parte, titolare del diritto a cui l’azione è sottesa, è messa in condizione di farlo valere, secondo il principio generale di cui all’art. 2935 c.c. La prescrizione è quindi necessariamente connessa alla consapevolezza in capo al titolare del potere di far valere il diritto, e non può quindi che farsi decorrere dal momento in cui dell’atto si ha notizia, attraverso le usuali forme di pubblicità.

I presupposti dell’actio pauliana desumibili dalla previsione di cui all’art. 2901 c.c., oltre alla sussistenza di una pretesa creditoria insoddisfatta, consistono nel cd. eventus damni e nella scientia damni, a cui poi si aggiunge la posizione soggettiva del terzo contraente, declinabile in “conoscenza del pregiudizio” nel caso di atto a titolo oneroso, e partecipazione alla “dolosa preordinazione” nel caso di atto anteriore al sorgere del credito. Rispetto all’eventus damni non occorre una prospettiva di danno effettivo ed attuale, essendo sufficiente che a seguito dell’attività dispositiva e fraudolenta del debitore, si profili un pericolo concreto che lo stesso non provveda ad adempiere ai propri obblighi e che l’azione esecutiva non consenta di conseguire alcun utile risultato. Rispetto alla scientia damni, invece, non occorre una specifica conoscenza in capo al debitore del pregiudizio che il proprio atto arreca alle ragioni del creditore, poiché è sufficiente che il debitore sia invece consapevole che il proprio comportamento riduca la consistenza del proprio patrimonio; né costituisce presupposto dell’azione il fatto che il credito sia sorto prima dell’atto che si pretende di revocare; in tali ipotesi, stabilisce l’art. 2901, co. 1, n. 1 c.c., l’intenzione fraudolenta del debitore deve atteggiarsi nella “dolosa preordinazione”, la cui prova incombe sul creditore, ammesso a dimostrare il requisito anche mediante il ricorso a presunzioni.

L’azione dei creditori sociali si prescrive, ex art. 2949 c.c., nel termine di cinque anni, che decorre non dal momento del compimento degli atti gestori lesivi commessi dall’amministratore, bensì da quello (diverso e successivo) dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori sociali, dell’insufficienza del patrimonio della società ai fini del soddisfacimento delle loro ragioni di credito. Tale dies a quo non coincide necessariamente con la messa in liquidazione della società il cui amministratore è stato convenuto, in quanto la liquidazione può essere determinata alternativamente da una delle diverse cause di cui all’art. 2484 c.c. e rappresenta una fase in cui la società destina l’attivo proprio all’estinzione dei debiti sociali, in vista della chiusura dell’impresa. Il dies a quo non coincide necessariamente neppure con la data della notifica, da parte dei creditori-attori, di una diffida ad adempiere alla società, in quanto l’inadempimento di un’obbligazione da parte della società potrebbe dipendere dalle più svariate ragioni e non preludere necessariamente una situazione di incapienza patrimoniale. Il dies a quo può invece correttamente essere individuato nel giorno dell’infruttuoso esperimento di una procedura di espropriazione, promossa dai creditori, in quanto da tale momento può parlarsi con certezza di insufficienza del patrimonio sociale ai fini del soddisfacimento del credito.

Può essere considerato responsabile di atti di mala gestio, ai sensi dell’art. 2394 c.c., l’amministratore che ha compiuto un’operazione che si presentava ex ante come imprudente e incauta, in quanto conclusa con una società appena costituita e priva di patrimonio, con la cessione integrale dei propri unici asset immobiliari, in mancanza di garanzie, reali o personali.

L’azione esperita dal curatore del fallimento, prevista dall’art. 146 l. fall., ha una duplice natura: ha natura contrattuale l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società, e natura extracontrattuale, l’azione a tutela dei creditori sociali, con tutte le conseguenze in tema di onere della prova. E infatti, con riguardo all’azione di responsabilità contrattuale, ove il curatore fallimentare deduca l’irregolare tenuta della contabilità e la distrazione di ingenti risorse della società, sarà onere dei convenuti provare l’adempimento agli obblighi su ciascuno gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi. Con riguardo, invece, all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dai convenuti, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dagli stessi è di natura professionale, si tratta di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purchè questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

Le azioni di responsabilità verso amministratori e sindaci si prescrivono in cinque anni a norma dell’art. 2949 c.c. Tale termine decorre dal compimento della condotta lesiva, per i sindaci, e dalla cessazione della carica, per gli amministratori, in virtù della sospensione del decorso del termine di prescrizione delle azioni rivolte a questi ultimi per tutta la durata dell’incarico, prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. L’azione dei creditori sociali, che pure il curatore è legittimato ad esercitare unitamente all’azione sociale di responsabilità, presuppone poi la conoscibilità delle condizioni per la sua proposizione, dunque l’emersione dell’incapienza patrimoniale della società che legittima i creditori all’esercizio dell’azione di responsabilità in oggetto, in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere. Occorre, quindi, guardare non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori, alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza. In difetto della prova del fatto obiettivo che avrebbe reso conoscibile l’incapienza ai creditori sociali prima del fallimento (prova di cui sono onerati i convenuti), si presume che tale conoscibilità coincida con il fallimento della società.

Le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società di capitali sono cumulabili, purché si accerti l’attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale; è, altresì, necessario che colui che intenda far valere il rapporto di lavoro subordinato fornisca la prova del vincolo di subordinazione e, cioè, dell’assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società.

In caso di condotte distrattive degli amministratori di società di capitali, potenzialmente fonte di responsabilità penale degli stessi per bancarotta fraudolenta, anche all’azione civile si applica il più lungo termine di prescrizione del reato decorrente dal giorno in cui è divenuta conoscibile l’incapienza patrimoniale della società, essendo a tal fine sufficiente l’astratta configurabilità del reato in relazione alla condotta lesiva ascritta agli amministratori medesimi.

La prospettazione da parte del socio o del terzo di un danno meramente riflesso rispetto alla lesione alla garanzia patrimoniale della società non integra le condizioni essenziali per l’accoglimento dell’azione ex art. 2395 c.c. Infatti, l’azione individuale del socio o del terzo nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisce solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio, o il terzo, sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società.

A norma dell’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all’esperimento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti proponibile la diversa azione (di natura contrattuale) prevista dall’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall.

Il curatore fallimentare ha legittimazione attiva unitaria, in sede penale come in sede civile, all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società, anche per i fatti di bancarotta preferenziale commessi mediante pagamenti eseguiti in violazione del pari concorso dei creditori. La destinazione del patrimonio sociale di una società in sofferenza patrimoniale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare, e il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori.

Il pagamento preferenziale può arrecare un danno solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti, ma non alla società, perché si tratta di operazione neutra per il patrimonio sociale, che vede diminuire l’attivo in misura esattamente pari alla diminuzione del passivo conseguente all’estinzione del debito.

L’azione sociale di responsabilità dell’amministratore per i fatti che hanno portato alla emissione della cartella di pagamento dall’Agenzia delle entrate per evasione d’imposta si prescrive nel termine di 5 anni. Questa decorre da quando il potenziale danno è stato portato a conoscenza della società, vale a dire dalla ricezione dell’avviso di accertamento e non dalla notifica della cartella di riscossione da parte dell’Agenzia delle Entrate.

La domanda volta ad ottenere la liquidazione del compenso di amministratore delegato è soggetta al termine quinquennale di prescrizione di cui all’art. 2949 c.c.; tale termine opera anche in relazione al diritto all’indennizzo per l’ingiustificato arricchimento della società ex art. 2041 c.c., quando anch’esso inerisca e derivi da un rapporto societario.

Se è prevista un’azione tipica che il danneggiato avrebbe potuto esperire nei confronti dell’arricchito e che invece non ha tempestivamente esercitato, la domanda subordinata di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c. è inammissibile ed improponibile, attesa la natura sussidiaria dell’azione ex art. 2042 c.c.

L’azione di responsabilità del creditore sociale è ora espressamente prevista anche per le S.r.l. dall’art. 2476 comma 6 c.c. (introdotto con il D.Lgs. 12.1.2019 n.14 con decorrenza dal 16.3.2019); peraltro l’art. 2394 c.c. – dettato per le S.p.a. – era già in precedenza ritenuto analogicamente applicabile alle S.r.l. dall’orientamento giurisprudenziale ritenuto condivisibile, identica essendo la ratio che sottende alla tutela dei creditori sociali nei diversi tipi societari. Si tratta di azione di natura extracontrattuale che presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza da parte degli amministratori di obblighi di conservazione del patrimonio sociale. Tale azione ha natura, altresì, autonoma, e non surrogatoria, rispetto all’azione sociale.

Il termine di prescrizione comincia a decorrere, in applicazione del criterio generale dell’art. 2935 c.c., dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte del creditore.

L’azione di responsabilità esercitata dalla Curatela, ai sensi dell’art. 146 l.f., nei confronti di amministratori e sindaci, cumula in sé i presupposti e i caratteri propri sia dell’azione sociale di responsabilità che di quella spettante ai creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma – quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali -, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti.

Il termine di prescrizione quinquennale dell’azione dei creditori sociali inizia a decorrere dal momento in cui si è manifestata all’esterno l’insufficienza del patrimonio sociale alla soddisfazione dei creditori, che può risultare anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento; l’onere della prova della preesistenza al fallimento dello stato di insufficienza patrimoniale spetta al convenuto con tale azione, che voglia eccepirne l’avvenuta prescrizione.

Il diritto al compenso dell’amministratore, giacché derivante dal rapporto societario, in quanto istituito fra i soggetti dell’organizzazione sociale in dipendenza diretta del contratto di società o delle situazioni determinate dallo svolgimento della vita sociale, è soggetto al termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949 c.c.

Il ricorso giuslavoristico proposto dall’ex amministratore ex art. 414 c.p.c. per ottenere il riconoscimento di un trattamento retributivo unitario e globale, comprensivo, cioè, oltre che dell’importo dovuto a titolo di dirigente con contratto di lavoro subordinato, anche dell’importo, pure preteso nel separato e successivo giudizio, a titolo di compensi per l’incarico gestorio svolto quale consigliere di amministrazione (di fatto erogato allo stesso soggetto quale emolumento relativo alla carica di amministratore delegato, a suo dire, apparentemente conferitagli ed assunta), è idoneo ad interrompere la prescrizione ai sensi degli artt. 2934 e 2944 c.c. Ne consegue che il diritto al risarcimento dei danni per la revoca senza giusta causa dalla carica di amministratore non può essere esercitato in giudizio prima del passaggio in giudicato della sentenza resa a conclusione del giudizio giuslavoristico che, escludendo l’asserita simulazione, affermi definitivamente, l’esistenza del rapporto gestorio in contestazione; diversamente opinando, infatti, all’attore verrebbe preclusa, per effetto dell’eccepita prescrizione, la facoltà di far valere il proprio diritto prima ancora del definitivo accertamento della natura reale e non fittizia del rapporto (di amministrazione) da cui detto diritto discende.

Con la possibilità dell’assemblea di revocare gli amministratori “in qualunque tempo” a norma dell’articolo 2383, comma III, c.c., la società è investita di una forma di autotutela privata in forza della quale lo scioglimento del rapporto gestorio si verifica mediante la delibera assembleare e il controllo di questa spetta al giudice soltanto in seconda battuta ed esclusivamente ai fini della liquidazione dell’eventuale risarcimento, ove la revoca non sia sorretta da una giusta causa. La nozione di “giusta causa” è distinta sia dal mero “inadempimento”, sia dalle “gravi irregolarità” di cui all’art. 2409 c.c., concernendo essa, infatti, circostanze sopravvenute, anche non integranti inadempimento e non necessariamente cagionate dall’amministratore stesso, che, tuttavia, pregiudichino l’affidamento dei soci nelle sue attitudini e capacità, cioè compromettano il rapporto fiduciario tra le parti. L’assenza della giusta causa incide solamente in punto di risarcimento dei danni non inficiando la validità o l’efficacia della revoca, rappresentando quest’ultima atto lecito e manifestazione del diritto dei soci ai sensi dell’art. 2364 c.c., con il solo limite che i motivi di giusta causa di revoca, quantomeno nei loro elementi essenziali, devono però essere esplicitati nella delibera di revoca (sul punto, v., ex multis, Trib. Milano, 20 dicembre 2005); infatti, come ormai pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, l’accertamento in ordine alla sussistenza di una giusta causa di revoca può avere a oggetto solo le ragioni poste alla base della decisione dei soci (così, tra le altre, Cass., 2037/18).

Come ritenuto dalla costante giurisprudenza di legittimità, l’onere probatorio in ordine al venir meno del diritto al risarcimento del danno dell’amministratore per la revoca anticipata dalla carica grava sulla società a norma dell’art. 2697 c.c. (nel caso di specie, la società convenuta non ha addotto fatti idonei oggettivamente a minare la valutazione circa la correttezza e le attitudini gestionali dell’amministratore revocato e, quindi, tali da incidere negativamente sul rapporto fiduciario intercorrente tra le parti, con la conseguenza che la domanda attorea è stata accolta e la società, per l’effetto, condannata, a titolo di risarcimento del danno sofferto dall’amministratore per la revoca senza giusta causa dalla carica, al pagamento dell’importo pari agli emolumenti non percepiti nel periodo di anticipata cessazione del rapporto gestorio).

Il termine di prescrizione quinquennale (art. 2949, co. 2, c.c.) – stante il disposto dell’art. 2935 c.c. che è norma di carattere generale, secondo la quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere – inizia a decorrere non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza come la chiusura della sede, la pubblicazione di bilanci fortemente passivi, l’assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata.

L’irregolare o disordinata tenuta delle scritture contabili integra una violazione dei doveri dell’amministratore, idonea a fondare una responsabilità risarcitoria in capo agli amministratori, ma non necessariamente foriera di danno per la società, in quanto quest’ultimo è soltanto potenziale. Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge, ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del falso, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite. Tali condotte dunque devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

Con riferimento alla determinazione del danno, questo non deve intendersi come quello risultante dalla differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, pertanto, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori, addurre che l’evento dannoso è pari al disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge, nonché la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società.

Il danno arrecato dagli amministratori responsabili di violazioni della legge e dello statuto deve essere debitamente provato e quantificato in relazione al concreto pregiudizio arrecato da ciascun atto di mala gestio. La sussistenza del danno può essere individuata in via presuntiva (ex art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili, a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” –, che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, se è vero che la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. – con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (artt. 2393, co. 4; 2941, n. 7; 2949; 2394, co. 2, c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.