In tutti i casi di riduzione del capitale per perdite, l’art. 2482 quater c.c. esclude che possano essere apportate modificazioni alle quote di partecipazione e ai diritti spettanti ai soci. Tale disposizione esprime il c.d. principio di invarianza, prevedendo che, in tutti i casi di riduzione del capitale sociale per perdite, i soci conservano i diritti sociali secondo le partecipazioni originarie.

L’art. 2481 bis c.c., nel disciplinare l’aumento di capitale mediante nuovi conferimenti, vieta all’assemblea di escludere o limitare il diritto spettante ai soci, al fine di evitare operazioni in pregiudizio della minoranza. In particolare, con l’art. 2481 bis c.c., il legislatore ha inteso dettare nella società a responsabilità limitata una disciplina dell’aumento di capitale a pagamento autonoma rispetto a quella della società azionaria. Tuttavia, sebbene nella disciplina della società azionaria si parli di diritto di opzione, mentre nella società a responsabilità limitata si parli di diritto di sottoscrizione, i due concetti sono essenzialmente assimilabili. Il diritto di sottoscrizione consiste nella facoltà di aderire alla decisione di aumento di capitale, per tutta o una parte della quota di propria spettanza, alle condizioni e nei termini stabiliti dalla decisione medesima: esso va ricondotto alla nozione civilistica dell’opzione di cui all’art. 1331 c.c. L’autonomia privata si esplica anche con riferimento ai termini e alle modalità di esercizio del diritto, in quanto l’art. 2481 bis c.c. rimette la loro determinazione alla delibera assembleare di aumento. L’unica indicazione contenuta nella norma riguarda il termine (minimo) per l’esercizio del diritto di opzione da parte dei soci, che non può essere inferiore a trenta giorni. Tale termine ha natura inderogabile.

L’aumento di capitale a pagamento comporta un aumento sia del capitale nominale, sia del patrimonio sociale, mediante conferimento alla società di nuove risorse. L’effetto modificativo del contratto sociale non si produce automaticamente con la deliberazione di aumento di capitale, ma con il concorso delle volontà dell’ente e dei sottoscrittori del nuovo capitale deliberato e quindi in una fase successiva e diversa da quella meramente deliberativa. Pertanto, ai fini del perfezionamento dell’operazione di aumento di capitale, la deliberazione assembleare, con la quale è stato approvato l’incremento quantitativo del capitale, è sicuramente necessaria ma non sufficiente, in quanto è pur sempre necessaria la dichiarazione di adesione dei soci, ovvero, se prevista, anche dei terzi. Tale dichiarazione si manifesta, appunto, con la sottoscrizione di una quota dell’aumento deliberato. Il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si perfeziona con lo scambio del consenso tra il socio sottoscrittore o il terzo e la società, per il tramite dell’organo amministrativo. Quindi, la deliberazione di aumento di capitale ben può configurarsi come una proposta e la sottoscrizione del socio o del terzo come una accettazione, secondo il classico schema del contratto di natura consensuale. Alla natura consensuale del negozio di sottoscrizione consegue che il mancato adempimento delle obbligazioni di versamento in proporzione alla quota di partecipazione sottoscritta non incide sull’avvenuto perfezionamento del contratto, attendendo invece alla fase esecutiva dell’accordo già concluso.

Considerato che il diritto di sottoscrizione spetta ai soci in proporzione alle partecipazioni da essi possedute e che l’art. 2482 quater c.c. prevede la regola della immodificabilità delle quote anche in caso di riduzione del capitale per perdite, deve ritenersi che anche l’azzeramento del capitale sociale per perdite non comporti l’estinzione della partecipazione. Tuttavia, poiché l’inderogabilità di tale regola riguarda l’attribuzione del diritto e non il suo esercizio, coloro che non partecipano all’aumento del capitale successivo alla riduzione – mediante la sottoscrizione – perdono la qualità di soci e i relativi diritti.

Il socio non sottoscrittore mantiene sempre la legittimazione ad impugnare, sebbene la sua partecipazione sia stata azzerata dall’operazione sul capitale, ciò in quanto la perdita della qualità di socio in capo a chi non abbia sottoscritto la propria quota di ricostituzione del capitale sociale lascia permanere la legittimazione ad esperire le azioni di annullamento e di nullità della deliberazione assembleare adottata ex art. 2447 o 2482 c.c.

In applicazione della disciplina di cui all’art. 2377, co. 8, c.c., una volta accertato che l’assemblea dei soci, regolarmente riconvocata, abbia validamente deliberato sugli stessi argomenti della deliberazione impugnata, non si può procedere alla dichiarazione di nullità o all’annullamento della deliberazione impugnata. Dopo la sostituzione, l’annullamento della prima delibera è precluso, in ogni caso, per effetto della cessazione della materia del contendere, essendo riservato al giudice della impugnazione della seconda delibera, specie nell’ipotesi in cui il giudizio sia pendente, ogni sindacato sulla legittimità dell’atto di rinnovo. Tale tesi si fonda sul presupposto dell’efficacia estintiva degli effetti della deliberazione sostituita da attribuirsi alla nuova deliberazione avente lo stesso oggetto della prima: la nuova delibera, invero, priva di ogni effetto la delibera che ha sostituito e mantiene tale sua efficacia fin tanto che non venga annullata per essere, a sua volta, contraria alla legge o allo statuto. Ne consegue che la sua eventuale non conformità alla legge o allo statuto – prevista dall’art. 2377 c.c. quale condizione per l’operatività della preclusione all’annullamento della delibera impugnata – potrebbe privarla di tale efficacia estintiva degli effetti della prima delibera solo se venisse annullata a seguito di un autonomo giudizio di impugnazione. Tale giudizio non può essere introdotto nell’ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto la delibera sostituita – stante la diversità dell’oggetto e la conseguente novità dell’eventuale domanda così introdotta in tale giudizio –, né essere oggetto di un accertamento incidentale ai soli fini della verifica delle condizioni di operatività della norma contenuta nell’art. 2377, co. 8, c.c., stante la necessità, allo scopo di privare di efficacia la delibera successivamente adottata, di una pronuncia costitutiva di annullamento, per sua natura incompatibile con un accertamento incidenter tantum. Al giudice dell’impugnazione della prima delibera, pertanto, è preclusa ogni valutazione circa la validità della delibera sostitutiva, con la sola eccezione della possibilità di rilevare, ove ricorrano, vizi comportanti la nullità della stessa delibera a norma dell’art. 2379 c.c. Tale nullità, infatti, comportando l’improduttività di qualsiasi effetto della (seconda) delibera, rilevabile anche d’ufficio, senza necessità di alcuna pronuncia costitutiva, potrebbe essere assoggettata, indipendentemente dall’impugnazione da parte degli interessati, a sindacato incidentale in seno al processo originato dall’impugnazione della delibera originaria.

In tema di invalidità delle deliberazioni dell’assemblea delle società per azioni (richiamata dall’art. 2479-ter c.c. anche per le società a responsabilità limitata), la regola generale è quella della annullabilità (art. 2377 c.c.). La previsione della nullità è limitata ai soli casi, disciplinati dall’art. 2379 c.c., di impossibilità o illiceità dell’oggetto, che ricorrono quando il contenuto della deliberazione contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali, che trascendono l’interesse del singolo socio, risultando dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società nonché quando sia stata omessa la convocazione dell’assemblea o nel caso di mancanza del verbale.

La ratio dell’art. 2379-ter c.c. per l’impugnazione delle delibere societarie aventi ad oggetto l’aumento di capitale, nei casi in cui è prevista la sanzione di nullità (art. 2379 c.c.), è posta a tutela dell’esigenza di stabilità delle decisioni societarie. [Nel caso di specie il Tribunale di Napoli ha dichiarato la tardività dell’impugnazione della delibera assembleare di aumento di capitale di s.r.l. per omessa convocazione dell’assemblea straordinaria, in quanto risulta decorso sia il termine di centottanta giorni per l’impugnazione della delibera nulla per illiceità dell’oggetto che il termine di novanta giorni previsto per l’ipotesi di mancata convocazione.]

La mancanza totale di convocazione assembleare di una s.r.l. rientra nell’ipotesi di “assenza assoluta di informazione” di cui all’art. 2479-ter, co. 3 c.c., che comporta la sanzione della nullità della delibera, rilevabile dal giudice anche d’ufficio, pure in difetto di una previsione espressa, diversamente dai vizi che inficiano la convocazione effettivamente eseguita, determinanti l’annullabilità della decisione: e ciò in quanto la completa carenza di convocazione dell’assemblea riecheggia, in materia di s.r.l., l’analoga previsione di nullità contenuta, per le deliberazioni assembleari delle s.p.a., nell’art. 2379, co. 1 c.c.

L’oggetto di una delibera assembleare è illecito ex art. 2479-ter, co. 3 c.c. laddove il contenuto della stessa contrasti con norme dirette a tutelare interessi generali o ad impedire una deviazione dallo scopo economico-pratico del rapporto di società. Le norme inderogabili volte a presidiare la chiarezza e la precisione del bilancio contengono precetti dettati, oltre che nell’interesse dei singoli soci, anche a tutela dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente. Si tratta, dunque, di norme la cui osservanza è strumentale alla tutela di interessi generali. La loro violazione integra, quindi, un’ipotesi di nullità per illiceità dell’oggetto ex art. 2479-ter, co. 3 c.c.

In questo senso, la totale e ingiustificata omissione di una posta attiva confligge con il principio della c.d. continuità dei valori contabili di bilancio, sancito dall’art. 92 D.P.R. n. 917/1986 e dall’art. 2423-bis, n. 6 c.c., secondo cui il bilancio del nuovo esercizio di una società di capitali deve partire dai dati di chiusura di quello relativo all’anno precedente, non potendosi altrimenti ritenere che siano stati rispettati i principi di veridicità e correttezza di cui all’art. 2423, co. 2 c.c.

Agli effetti del tentativo di conciliazione prescritto dallo statuto, la nullità della delibera impugnata per illiceità dell’oggetto è da considerarsi diritto indisponibile, assorbente rispetto ai temi concernenti i vizi di invalidità della decisione eventualmente sanabili ex art. 2379-bis c.c. (come la mancata convocazione dell’assemblea).

L’esistenza di un pactum fiduciae contemplante l’apparente intestazione dell’intera partecipazione sociale in capo al fiduciario con impegno da parte di quest’ultimo a retrocedere al fiduciante le predette quote al mero valore nominale, assurge a motivo di nullità, rilevabile d’ufficio, delle delibere adottate dal fiduciario in assenza di una formale e rituale convocazione e costituzione dell’organo competente, e dal medesimo poi inserite nel libro dei verbali delle assemblee, anziché della loro più radicale inesistenza. Tale vizio, benché non dedotto attraverso un formale atto di impugnazione delle delibere nulle è suscettibile di rilievo d’ufficio da parte del giudice a norma dell’art. 2379, co. 2, c.c.

È inesistente la delibera assembleare assunta con l’apparente partecipazione di un socio che, in realtà,  non ha mai assunto alcuna carica sociale,  non ha mai partecipato alla riunione assembleare, ma è rimasto vittima di un furto di identità.

Il giudizio circa la liceità del bilancio non può dipendere da precedenti gestioni, mai contestate, neppure in nome della continuità, che non può legittimare una deroga ai principi di chiarezza e trasparenza. La circostanza che il bilancio d’esercizio di una società di capitali abbia come destinatari non solo i soci, ma tutta una pluralità di terzi, i quali, potendo venire in contatto con la società, abbiano interesse a valutarne la situazione patrimoniale ed economica, rende irrilevante, ai fini della illiceità del bilancio stesso e della conseguente nullità della relativa deliberazione assembleare di approvazione, che il metodo di redazione del bilancio contrario ai principi di chiarezza e precisione sia stato adottato in passato con il consenso o, addirittura, su iniziativa del socio che poi ha impugnato il bilancio. Né giova in senso contrario fare appello al principio di continuità formale dei bilanci, il quale comporta solo che non si adottino metodi di rilevazione del bilancio diversi da quelli adottati in passato, senza darne adeguato conto nella relazione degli amministratori, ma non giustifica certo il protrarsi nel tempo dell’adozione di metodi di redazione poco chiari o imprecisi.

Il disposto di cui all’art. 2377, co. 8, c.c., applicabile anche alle s.r.l. in virtù del richiamo espresso contenuto nell’art. 2479 ter, ult. co., c.c., impedisce l’annullamento della deliberazione impugnata, ma a condizione che quella sostitutiva sia stata assunta in conformità alla legge e allo statuto della società; l’effetto che ne consegue, di cessazione della materia del contendere e di sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, deve quindi misurarsi con la legittimità della delibera sostitutiva, senza alcun effetto automatico.

La circostanza che la società sia ammessa a redigere il bilancio in forma abbreviata non la esonera dal rispetto dei principi generali espressi dall’art. 2423, co. 2, c.c., posti non solo a tutela del socio, ma anche di una pluralità di terzi, non indifferenti alle sorti della società. Gli amministratori devono soddisfare l’interesse del socio a una conoscenza concreta dei reali elementi contabili recati dal bilancio al fine di realizzare il diritto di informazione previsto dall’art. 2423 c.c., che è in rapporto di strumentalità con il principio di chiarezza, sicché sono obbligati a rispondere alla domanda d’informazione pertinente e a cui non ostino oggettive esigenze di riservatezza, in modo da dissipare le insufficienze, le incertezze e le carenze di chiarezza in ordine ai dati di bilancio ed alla relativa relazione.

Ciascun principio racchiuso nella previsione di cui all’art. 2423, co. 2, c.c., appare dotato di una propria autonoma valenza, senza che sussista alcuna gerarchia, anche rispetto ai valori che esprime. Invero, nella disciplina legale del bilancio d’esercizio delle società, il principio di chiarezza non è affatto subordinato a quello di correttezza e veridicità del bilancio medesimo, ma è dotato di autonoma valenza, essendo obiettivo fondamentale del legislatore quello di garantire non solo la veridicità e correttezza dei risultati contabili, ma anche la più ampia trasparenza dei dati di bilancio che a quei risultati conducono. Conseguentemente, il bilancio d’esercizio di una società di capitali che violi i precetti di chiarezza e precisione dettati dall’art. 2423, co. 2, c.c. è illecito ed è nulla la deliberazione assembleare con cui esso è stato approvato, non soltanto quando la violazione determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell’esercizio, o la rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società, e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso non sia possibile desumere l’intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.

La descrizione delle operazioni con parti correlate costituisce specifica voce della nota integrativa di bilancio ex art. 2427, n. 22 bis, c.c., applicabile anche nelle ipotesi di bilancio redatto in forma abbreviata. Le informazioni da fornire in base alla previsione in commento debbono poi essere integrate attraverso il principio contabile internazionale adottato dall’UE (IAS 24) e dal principio contabile OIC 12. Sono quindi parti correlate (IAS 24) le persone fisiche o le entità societarie che esercitano un controllo o comunque un’influenza notevole sull’entità che redige il bilancio, mentre le normali condizioni di mercato, che esonerano dall’obbligo di informativa, non attengono solo al prezzo praticato nell’operazione, ma si estendono anche alle ragioni che hanno condotto a porre in essere quell’affare con tale parte e non con altri soggetti terzi. L’esigenza di fornire informazioni in merito costituisce una declinazione del più generale principio di trasparenza del bilancio, poiché la conclusione di contratti con società collegate o controllate ovvero con persone fisiche in stretto rapporto con chi è tenuto alla redazione del bilancio può indurre il sospetto di conflitti d’interesse e di scelte di favore, non del tutto adeguate e rispondenti all’interesse della società. Le informazioni sono necessarie a fronte di operazioni che, sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo, sono suscettibili di orientare ed influenzare le decisioni di coloro che usufruiscono delle indicazioni ed informazioni contenute nel bilancio. Quanto alle “normali condizioni di mercato”, all’interpretazione del criterio concorrono le indicazioni di cui al principio contabile OIC 12, che indica quali elementi di valutazione non solo il prezzo, ma anche le motivazioni in base a cui si è concluso l’affare con tale controparte contrattuale piuttosto che con soggetti terzi.

Il socio è portatore di un diritto verso la società a ricevere con il bilancio informazioni veritiere e corrette. Questo diritto è tutelato con la facoltà del socio, attribuita a determinate condizioni, di insorgere contro le delibere che ritiene illegittime.

Si tratta di una tutela endosocietaria reale diversa da quella che il socio stesso può indirettamente conseguire in forza dell’intervento dell’organo amministrativo tenuto ad adeguarsi alle risultanze di una precedente impugnativa di bilancio, fatta valere per i medesimi vizi.

Va considerato che il giudizio di impugnazione, se si conclude in senso positivo per il socio impugnante, comporta la caducazione endosocietaria della delibera invalida con efficacia verso tutti i soci ex art 2377, co. 7, c.c.

La certezza di questo risultato non è offerta al socio dall’obbligazione dell’amministratore di tener conto delle ragioni della dichiarata invalidità di un bilancio nella redazione del bilancio in corso.

Il socio, in ipotesi di mancata ottemperanza da parte dell’organo amministrativo alla sua obbligazione di adeguare gli atti interni alla decisione sull’impugnazione della delibera, ha una tutela risarcitoria (non sempre di facile dimostrazione) che non comporta in sé la caducazione delle delibere c.d. intermedie se non oggetto di tempestiva impugnazione.

A ciò si aggiunga che la stessa disposizione dell’art 2434 bis, comma 1 c.c., nello stabilire che le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo – norma da interpretarsi con riferimento alla situazione esistente al momento di proposizione della domanda di impugnazione e non alla situazione che può determinarsi in corso di causa – dimostra che quello che è precluso è solo esercitare l’impugnazione di un bilancio dopo che è già stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo e null’altro.

Dunque, il legislatore con la citata disposizione segna il confine della situazione in cui ritiene non sussista un interesse ad agire del socio in materia di impugnazione di delibera di approvazione del bilancio, oltre il quale l’interesse ad agire va riconosciuto, con la conseguenza che sussiste l’interesse del socio, se a ciò legittimato, all’azione di impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio anche dopo che è stata proposta impugnazione alla delibera di approvazione del precedente bilancio, seppure le impugnazioni siano tutte fondate sui medesimi motivi; persiste infatti un interesse attuale e concreto del socio ad ottenere il risultato utile giuridicamente rilevante consistente nella rimozione, non altrimenti conseguibile, della delibera societaria che assume viziata e illegittima.

I principi di chiarezza, verità e correttezza costituiscono la c.d. clausola generale del bilancio di esercizio in quanto criteri cardine legislativamente disposti per la redazione del bilancio medesimo. La chiarezza del bilancio indica la sua comprensibilità al fine di assolvere la funzione informativa nei confronti dei soci e dei terzi, anche al di là della mera osservanza formale delle specifiche norme dettate per la minuta disciplina delle singole poste contabili; quanto al principio della rappresentazione veritiera e corretta, la sua applicazione implica la redazione del documento contabile conformemente alla struttura ed ai criteri di valutazione dettati dalla normativa civilistica. I principi enunciati sono sovraordinati rispetto alle altre regole che sovraintendono alla redazione del bilancio poste dall’art. 2423 bis c.c., cioè i criteri di prudenza, competenza, funzione economica dell’elemento dell’attivo e del passivo considerato, continuità di gestione e non modificabilità dei criteri di valutazione.

Nell’azione di nullità della delibera assembleare – a differenza che nell’azione di annullamento, ove la preselezione operata dal legislatore in punto di legittimazione attiva qualifica il relativo interesse – il terzo che impugni la delibera deve allegare e dimostrare un interesse concreto e attuale alla declaratoria di nullità stessa, in quanto esso è la fonte della sua legittimazione. In particolare, ai fini della proponibilità dell’impugnazione ex art. 2379 c.c. non è sufficiente un generico interesse al rispetto della legalità, laddove ne venga denunciata la nullità, ma è necessaria l’allegazione di un’incidenza negativa nella sfera giuridica del soggetto agente delle irregolarità denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale. Ciò sta a significare che la qualità di socio non è requisito necessario, essendo legittimato qualsiasi soggetto purchè titolare di un interesse concreto ed attuale all’impugnativa, interesse che deve sussistere non solo al momento della proposizione della domanda ma anche al momento della decisione.

L’interesse ad agire, in quanto condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., la cui carenza è rilevabile ex officio, implica a carico dell’attore l’onere di dimostrare l’attualità della lesione del proprio diritto ed il conseguente pregiudizio derivante dalla decisione impugnata alla cui eliminazione è diretto il provvedimento giurisdizionale richiesto. Tale requisito deve essere valutato alla stregua della prospettazione operata dalla parte e la sua sussistenza non può essere negata sulla base del presupposto che quanto sostenuto dall’attore non corrisponda al vero, attenendo tale valutazione di fondatezza al merito della domanda. Pertanto, nel caso dell’azione volta a far dichiarare la nullità di una deliberazione assembleare approvativa del bilancio di esercizio di una società, l’attore che assuma di aver subito un pregiudizio dal difetto di chiarezza, veridicità e correttezza di una o più poste contenute in bilancio ha l’onere di enunciare quali siano esattamente le poste iscritte in violazione dei principi legali vigenti lesive del suo diritto alla corretta informazione relativamente ai dati riportati in bilancio. L’esame delle singole poste e la verifica della loro conformità ai precetti legali è, tuttavia, compito logicamente successivo, che attiene al giudizio di fondatezza della domanda ma non al requisito dell’interesse ad agire [nella specie, il Tribunale ha rigettato la domanda in quanto l’attore ha fondato la propria impugnativa sul diritto alla corretta e veritiera informazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società, senza chiarire quale pregiudizio dallo stesso subito giustificasse l’adozione del provvedimento richiesto].

Il diritto ad ottenere informazioni corrette e veritiere rispetto alla situazione finanziaria della società non è configurabile in capo a chiunque, bensì solo a beneficio di quei soggetti che siano titolari di una posizione giuridica rilevante rispetto alla società, da cui discende tale diritto (ad esempio, un creditore che ha interesse a ricostruire con esattezza il patrimonio sociale in quanto garanzia generica del credito ex art. 2740 c.c.).

L’erogazione di somme, che i soci effettuano alla società da loro partecipata, può avvenire a titolo di mutuo ovvero quale versamento in apposita riserva “in conto capitale”: la qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti. La relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, analizzando le finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi [nel caso di specie, è stata pronunciata l’illegittimità, a causa di nullità per oggetto giuridicamente impossibile ex art. 2379 comma 1 c.c., della delibera assembleare con cui la società ha inteso cancellare unilateralmente il debito verso i soci, disponendo una indebita patrimonializzazione per pari importo].

Il finanziamento dei soci a titolo di mutuo può essere qualificato come postergato ex art. 2467 comma 2 c.c. solamente nel caso in cui, tanto nel periodo in cui esso sia stato effettuato quanto in quello in cui viene chiesta la restituzione, la società versi in situazione di crisi qualificata, cioè di probabile insolvenza. Non è sufficiente, ai fini probatori della probabile insolvenza, dedurre una generica situazione di difficoltà finanziaria della società risultante dai bilanci.