Il curatore fallimentare, allorchè agisca in giudizio per ottenere l’adempimento di un contratto stipulato dall’imprenditore prima del fallimento, rappresenta il fallito, nella cui posizione egli subentra, e non la massa dei creditori. Di conseguenza, il curatore non è un terzo e non può far valere l’inopponibilità ad esso delle pattuizioni intervenute tra le parti prima del fallimento invocando la mancanza di data certa sul documento ai sensi dell’art. 2704 c.c.

Com’è noto l’ausiliare del giudice, nello svolgimento delle proprie attività, non può – nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti – indagare di ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. Tuttavia a tale regola è possibile derogare quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti.

La violazione dei principi in tema di antitrust rispetto all’ipotesi di abuso di posizione dominante attribuita a carico dei gestori aeroportuali richiama l’onere per il giudice di valorizzare in modo opportuno gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d’ufficio, al fine di esercitare, anche ufficiosamente, quei poteri d’indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata.

In ambito comunitario si è evidenziato come le azioni per il risarcimento del danno causato da violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione o nazionale richiedano di norma una complessa analisi fattuale ed economica in un contesto in cui gli elementi di prova necessari per comprovare la fondatezza di una domanda di risarcimento del danno sono spesso detenuti esclusivamente dalla controparte o da terzi e non sono sufficientemente noti o accessibili all’attore. In tale contesto l’esistenza di rigide disposizioni giuridiche che prevedano che gli attori debbano precisare dettagliatamente tutti i fatti relativi al proprio caso all’inizio di un’azione e presentare elementi di prova esattamente specificati possono impedire in maniera indebita l’esercizio efficace del diritto al risarcimento garantito dal TFUE (così il considerando 14 della Dir. 2014/104/UE)

La giurisprudenza di legittimità circa l’ambito di efficacia del provvedimento sanzionatorio emesso dall’AGCM nella controversia civile successiva alla sanzione del comportamento dedotto in causa ha costantemente affermato che la delibera assunta dall’AGCM nonché le decisioni dei giudici amministrativi che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in essere dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata (“prova privilegiata”). Va comunque precisato che tale efficacia probatoria deve intendersi limitata all’accertamento della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata, alla qualifica di tale posizione come dominante, alla sussistenza del comportamento accertato e alla sua qualificazione come abuso della posizione dominante, senza dunque estendersi altresì anche all’accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime (sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno ecc.)

Il CTU, nello svolgimento delle sue attività, non può – nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti – indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o dai terzi, documenti che forniscano tale prova; ma è possibile derogare a tale regola quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non può essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti (nella specie: il CTU aveva chiesto alle imprese convenute per il risarcimento di danno antitrust documentazione contabile nella sola disponibilità delle convenute a conferma del fatto costitutivo della domanda allegato dall’attore danneggiato).

La delibera assunta dall’AGCM su un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE e le decisioni dei giudici amministrativi che l’abbiano eventualmente confermata o riformata costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in atto dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata (c.d. “prova privilegiata”) della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata, della qualifica di tale posizione come dominante, della sussistenza del comportamento accertato e alla sua qualificazione come abuso della posizione dominante, che non si estende all’accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime (e.g., sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno).

A fronte di provvedimenti dell’AGCM che hanno ritenuto sussistente un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE e che si sono definitivamente consolidati a seguito della conclusione delle successive fasi di impugnazione svolte dinanzi alla giurisdizione amministrativa, il giudice adito per il risarcimento del danno cagionato a un terzo dalla condotta ritenuta abusiva non può attribuire rilevanza a considerazioni generali già tenute presenti dall’Autorità, ma al più ad eventuali indicazioni precise di situazioni e comportamenti specifici delle imprese interessate idonei a dimostrare l’insussistenza in sé della condotta abusiva.

L’art. 14 d.lgs. 3/2017 richiama l’art. 1226 c.c. e consente la liquidazione in via equitativa del danno antitrust se esso non può essere provato con esattezza nel suo ammontare.

L’art. 11 d.lgs. 3/2017 impone che l’esistenza e l’entità di una traslazione a un terzo di un costo sostenuto dall’impresa vittima dell’abuso di posizione dominante e cagionato dall’illecito altrui (c.d. passing-on) devono essere dimostrate dall’autore della violazione; un’eccezione di passing-on non può dunque essere accolta sulla base di presunzioni o fatti notori.

L’azione di accertamento di un credito nei confronti di un fallimento è devoluta alla competenza esclusiva del giudice delegato ex artt. 52 e 93 l. fall. con la conseguenza che, ove la relativa azione sia proposta nel giudizio ordinario di cognizione, deve esserne dichiarata d’ufficio, in ogni stato e grado, anche nel giudizio di cassazione, l’inammissibilità o l’improcedibilità, a seconda che il fallimento sia stato dichiarato prima della proposizione della domanda o nel corso del giudizio, trattandosi di una questione “litis ingressus impedientes”.

Ogni azione promossa che abbia come conseguenza la diminuzione del patrimonio acquisito nel fallimento, indipendentemente da quale sia il valore, deve essere proposta nell’ambito della procedura concorsuale con la conseguenza che è improcedibile [ LEGGI TUTTO ]