In caso di quota sottoposta a pignoramento, la legittimazione all’esercizio del diritto di voto e degli altri diritti amministrativi spetta al custode per applicazione analogica del combinato disposto degli artt. 2471 bis e 2352 c.c., atteso che sia il pignoramento che il sequestro assolvono ad una funzione conservativa del valore del bene tale per cui la situazione del creditore pignorante è equiparabile a quella del sequestrante. Ne deriva che il mancato avviso di convocazione di un’assemblea al custode rileva come causa di nullità della delibera assembleare assunta ai sensi dell’articolo 2479 ter, co. 3, c.c., dovendosi assimilare l’ipotesi di carenza assoluta di informazione a quella di carenza assoluta di convocazione.

Il fallimento della società le cui delibere assembleari sono oggetto di impugnazione determina il venir meno dell’interesse ad agire per ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto impugnato. Ciò nel caso in cui non venga dedotto e argomentato il perdurante interesse dell’impugnante con riguardo alle utilità sottese in esito alla chiusura del fallimento dell’ente. La ratio di tale valutazione va ritenuta estesa anche nel caso di impugnazione delle delibere assembleari ai fini della declaratoria (non dell’annullamento, ma) della nullità delle stesse, giacché l’apertura della procedura concorsuale produce gli stessi effetti sull’interesse ad agire del socio, elidendo l’interesse ad ottenere una pronuncia nel merito nei confronti della fallita.

Secondo la disciplina prevista dall’art. 2377 c.c. in tema di annullabilità delle delibere assembleari, la legittimazione all’impugnazione compete al socio assente o dissenziente, precisando la norma che lo stesso socio può proporre l’impugnazione ove sia titolare di almeno il 5 % del capitale sociale, posto che diversamente il socio, pur dissenziente, non legittimato a proporre l’impugnativa, ha diritto unicamente al risarcimento del danno a lui cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto.

La titolarità di un numero minimo di azioni in capo all’impugnante è qualificata dal legislatore come condizione di legittimazione all’azione demolitoria, presupposto stesso del diritto del socio ad ottenere l’annullamento della delibera viziata, cosicché il difetto di detta condizione di legittimazione non introduce questione che possa qualificarsi come eccezione in senso proprio e stretto e, quindi, esaminabile unicamente ove il difetto sia stato eccepito in giudizio tempestivamente dalla società convenuta. In realtà, potendo la questione del difetto di legittimazione attiva essere rilevata anche d’ufficio, la mancanza di titolarità minima di azioni in capo al socio impugnante deve essere qualificata come mera difesa, di modo che non può reputarsi fondata l’eccezione di tardività di essa.

Rispetto alle ordinarie norme di diritto civile comune, ove la nullità negoziale si configura come invalidità virtuale, comprendendosi in detta sanzione anche il difetto di forma ad substantiam dell’atto, e l’annullabilità è predicabile solo per i vizi previsti specificamente dal legislatore, la disciplina dell’invalidità delle delibere societarie, come individuata dagli artt. 2377 e 2379 c.c., opera un capovolgimento di prospettiva, posto che le cause di nullità sono definibili come tipiche, ovvero predicabili unicamente nei casi previsti dal menzionato art. 2379 c.c., mentre, in tutte le altre ipotesi in cui la delibera assembleare sia contraria alla legge o allo statuto, la decisione dei soci risulterà meramente annullabile. Peraltro, è individuabile come vizio della deliberazione anche la più radicale inesistenza, categoria di elaborazione giurisprudenziale che può essere affermata in tutte le ipotesi in cui la carenza viziante sia tale da comportare in fatto che neppure possa essere ravvisabile una deliberazione assembleare.

Posta la regola della tassatività delle nullità delle delibere assembleari, con inversione prospettica rispetto alle ordinarie nullità negoziali, la violazione della norma di legge, secondo cui le delibere delle assemblee straordinarie debbano essere adottate in forma notarile ex art. 2375, co. 2, c.c., deve necessariamente rientrare tra le ipotesi di violazione sancite dall’art. 2377 c.c. in termini di annullabilità, non potendosi importare nel sistema societario le fattispecie di nullità proprie del diritto comune in riferimento ai requisiti di forma pubblica ad substantiam degli atti negoziali. In effetti, il sistema delineato dal legislatore in tema di invalidità delle delibere dell’assemblea dei soci è improntato alla tutela del valore della stabilità delle delibere medesime, circostanza che spiega, tra l’altro, il motivo per il quale l’annullabilità ricomprenda un novero di vizi esteso rispetto ai casi tassativi di nullità, con l’inversione dei principi diversamente previsti nel diritto comune.

In tema di invalidità delle deliberazioni assembleari delle società di capitali vige il principio in virtù del quale la regola generale è quella dell’annullabilità. La nullità è infatti limitata ai soli casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto che ricorrono quando il contenuto della deliberazione confligga con norme dettate a tutela degli interessi generali, che trascendono l’interesse del singolo socio, dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società, con la conseguenza che la violazione di norme di legge, anche di carattere imperativo in materia societaria, comporta la mera annullabilità della delibera. Il legislatore, quindi, ha inteso relegare la nullità in ipotesi residuali e tassative di invalidità delle deliberazioni, prediligendo il rimedio meno grave dell’annullabilità.

La delibera assembleare avente ad oggetto la rinuncia ai crediti vantati da tutti i soci verso la società, finalizzata a ripianare le perdite, è nulla per impossibilità dell’oggetto, in quanto non idonea ad estinguere anche i crediti vantati dai soci assenti, i quali, non avendo prestato alcun consenso, non possono essere in tal modo obbligati a rinunciare al proprio diritto.

Le controversie in materia societaria possono, in linea generale, formare oggetto di compromesso, con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi: a tal fine,  l’area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. Ad es., attengono a diritti indisponibili le controversie relative a delibere assembleari aventi oggetto illecito o impossibile, che danno luogo a nullità rilevabile anche d’ufficio, e quelle prese in assoluta mancanza di informazione. In tale ultimo ambito, tuttavia, non può esser sussunta la mancata convocazione di un socio, idonea, in tesi, a viziare la delibera, ma che, secondo la definizione data, non costituisce un diritto indisponibile, la cui area deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte. In particolare, deve ritenersi che la controversia riguardante la nullità delle delibere assembleari per omessa convocazione di soci sia compromettibile in arbitri attesa la non coincidenza tra l’ambito delle nullità e l’area più ristretta dell’indisponibilità del diritto, dovendosi ricomprendere in quest’ultima esclusivamente le nullità insanabili, per le sole quali residua il regime dell’assoluta inderogabilità e pertanto dell’indisponibilità e non compromettibilità ad arbitri del relativo diritto. Alla luce di tale impostazione è da ritenersi ammissibile la competenza arbitrale per le controversie aventi ad oggetto, ad es., la nullità dell’assemblea per mancata convocazione del socio, in quanto tale fattispecie è soggetta al regime della sanatoria delle nullità previsto all’art. 2379-bis, co. 1, c.c. (infatti,  il diritto all’informazione del singolo socio in occasione della convocazione di assemblea è oggetto di una previsione posta a garanzia di un interesse individuale del socio stesso e non anche di soggetti terzi e, di conseguenza, da quest’ultimo disponibile e rinunciabile). Allo stesso modo, è da ritenersi  compromettibile in arbitri una controversia avente ad oggetto la nullità dell’assemblea per aver deliberato su temi estranei all’ordine del giorno.

In tema di esclusione del socio di s.r.l., l’art. 2473 bis c.c. condiziona la validità dell’eccezionale potere espropriativo rimesso in tal modo alla maggioranza alla sussistenza di una giusta causa. Non è conforme all’impianto tipologico di cui la norma citata è emersione (che postula la deduzione di condotte tali da consentire al socio di evitare tale gravissima “sanzione privata” conoscendo preventivamente, e quindi evitandoli, i comportamenti che potrebbero dar causa allo scioglimento unilaterale quoad eum del rapporto sociale) la clausola che non preveda che la condotta del socio suscettiva di far luogo all’esclusione debba svolgersi successivamente all’introduzione della clausola stessa; legittimando invece contra ius l’esclusione fondata su comportamenti già in essere, e noti alla compagine sociale, prima dell’introduzione della previsione statutaria e, come tali, per definizione non configurabili quali impeditivi della prosecuzione di un rapporto sociale iniziato nella loro vigenza [nella specie, il Tribunale ha accertato la nullità per illiceità dell’oggetto ex art. 2479 ter, co. 3, c.c. di una delibera di modifica dell’atto costitutivo che identificava una giusta causa di esclusione dei soci nell’esercizio di una attività – considerata concorrente a quella svolta dalla società – che era in concreto già ricompresa nell’oggetto sociale del socio di minoranza persona giuridica].

Anche nelle s.r.l. l’indicazione della data dell’assemblea, così come prevista per le s.p.a. dall’art. 2379, co.3, c.c., quale disposizione applicabile in via estensiva alle s.r.l., costituisce presupposto minimo ed indefettibile del contenuto dell’avviso di convocazione.

Il vizio di mancato invio dell’avviso di convocazione di un’assemblea rileva come causa di nullità della delibera ai sensi dell’art. 2479 ter, co. 3, c.c., ben potendosi assimilare l’ipotesi di carenza assoluta di informazione a quella (anche più grave) di carenza assoluta di convocazione.

È pacifico che in caso di impugnazione di delibera da parte di un socio che abbia dimostrato la sua mancata partecipazione all’assemblea, incombe sulla società convenuta l’onere di provare di avere inviato l’avviso di convocazione. Il socio attore in un giudizio contumaciale è sollevato dall’onere di provare il mancato invio dell’avviso di convocazione poiché, in forza dei principi del riparto dell’onere della prova in materia di responsabilità contrattuale e della prossimità alla fonte di prova, si deve considerare che l’obbligo di comunicare la convocazione è in capo alla società (art. 2479 bis, co. 1, c.c.), sicché, in un rapporto di natura contrattuale, quale quello tra socio e società, è sufficiente che il socio-creditore alleghi l’inadempimento perché sia la società-debitore a dover provare l’esatto adempimento.

Nel caso di impugnazione di deliberazione assembleare, legittimata passiva è solo ed esclusivamente la società, quale soggetto da cui promana la manifestazione di volontà impugnata.

È inesistente la delibera assembleare assunta con l’apparente partecipazione di un socio che, in realtà,  non ha mai assunto alcuna carica sociale,  non ha mai partecipato alla riunione assembleare, ma è rimasto vittima di un furto di identità.

Il vizio di nullità della delibera in quanto “presa in assenza assoluta di informazione”, previsto dall’art. 2479 ter co. 3 c.c. per le decisioni adottate dai soci delle S.r.l., si risolve, nel caso di deliberazione assembleare, nella completa carenza della convocazione del socio, riecheggiando, in materia di S.r.l., l’analoga previsione di nullità contenuta per le delibere assembleari delle S.p.A. dall’art.2397 co.1 c.c. in riferimento ai casi di “mancata convocazione dell’assemblea”. Viceversa, ogni qual volta è configurabile una irregolarità ovvero un vizio che inficia la convocazione, la conseguenza non è la radicale inesistenza o nullità della delibera, bensì quella dell’annullabilità [nel caso di specie veniva qualificata come ipotesi di mera annullabilità la fattispecie ove l’avviso di convocazione era stato effettivamente spedito, ma non era pervenuto al destinatario].