Francesco Gennaro Pezone

Il soggetto che assume formalmente l’incarico gestorio dal momento della nomina ha, tra gli altri, l’obbligo di vigilanza sulla società, che non viene meno qualora l’amministrazione sia effettivamente esercitata da altri soggetti. L’accettazione della carica di amministratore comporta l’assunzione di obblighi – tra cui quelli inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale – il cui dovere di adempimento non può essere escluso in presenza di delega a uno o più componenti del consiglio di amministrazione, né tantomeno in caso di assunzione di fatto del ruolo di amministratore da parte di un terzo. Il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è, sotto il profilo causale, necessario compartecipe e, sotto quello giuridico, corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto. Ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto. La figura dell’amministratore di fatto ricorre quando un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale. L’amministratore di fatto è titolare, nello svolgimento della sua gestione, dei medesimi poteri degli amministratori di diritto ed è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso, ai sensi dell'art. 2392 c.c., quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione. La responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale compromessa da atti distrattivi può essere provata per presunzioni ove l’amministratore convenuto non provi la riferibilità all’attività sociale delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione dei debiti sociali. In mancanza della documentazione contabile che l’amministratore convenuto non ha tenuto o, comunque, non ha consegnato al curatore, deve presumersi l’avvenuta distrazione delle somme in questione dal patrimonio sociale. Avendo l’azione sociale di responsabilità natura contrattuale, è onere dell’amministratore convenuto fornire prova dell’impiego coerente con gli scopi della società degli importi, risultanti dal bilancio, che il curatore non ha rinvenuto nelle casse sociali, così come della destinazione conforme all’interesse della società e dei suoi creditori, dei beni mobili. [ Continua ]

La revoca della delibera impugnata, intervenuta nel corso del giudizio, comporta la necessità di dichiarare la cessazione della materia del contendere, trattandosi di una situazione sopravvenuta che elimina completamente la posizione di contrasto tra le parti e fa venir meno la necessità di una pronuncia sulla domanda originariamente proposta. La dichiarazione di cessazione della materia del contendere non preclude la decisione sulle spese di lite, da assumere facendo ricorso alla regola della soccombenza virtuale, che comporta la necessità di ripercorrere l’iter decisionale, al fine di verificare quale sarebbe stato l’esito finale del giudizio. [ Continua ]

Ai sensi dell’art. 2476 c.c., gli amministratori rispondono verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero per non avere osservato, nell’adempimento di tali doveri, la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, come previsto dall’art. 2392 c.c. sulla responsabilità degli amministratori della s.p.a., applicabile ex art. 12 disp. prel. al c.c. anche alle s.r.l. Nonostante i doveri degli amministratori non trovino un’enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione. L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta all’attore allegare l’inadempimento ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dell’amministratore contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento. In mancanza del deposito dei bilanci e della tenuta delle scritture contabili obbligatorie i danni devono essere liquidati nella misura pari alla differenza tra attivo e passivo (c.d. deficit fallimentare), secondo il criterio equitativo già invalso nella giurisprudenza di legittimità e oggi codificato all’art. 2486, co. 3, seconda parte, c.c. [ Continua ]

Il diritto del socio non amministratore di s.r.l. all’ispezione della documentazione e delle scritture contabili è un diritto potestativo, finalizzato a soddisfare il concreto interesse del socio al buon funzionamento dell’attività gestoria e ad avere contezza dell’andamento societario. In questo modo il socio è in grado di autodeterminarsi in merito al successivo esercizio di altri diritti sociali, come il diritto di voto o di recesso ovvero il diritto di esercitare un’azione di responsabilità e/o di revoca nei confronti degli amministratori. Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso non è necessario che il socio fornisca una specifica motivazione o giustificazione né che ne dimostri l’utilità rispetto alla soddisfazione di un suo specifico interesse, salvo il limite dell’abuso del diritto. Il potere di controllo dev’essere esercitato nel rispetto del principio di buona fede e correttezza e non dev’essere preordinato ad arrecare pregiudizio all’attività sociale o ad ostacolarne lo svolgimento. Il mero accesso alla documentazione societaria non è di per sé sufficiente a garantire la pienezza e l’effettività del diritto del socio. Il diritto di accesso, infatti, comprende anche il diritto di ottenere copia della documentazione indicata, pur se a spese del richiedente: in caso contrario, il diritto verrebbe vanificato, soprattutto nei casi in cui i documenti debbano essere sottoposti all’esame e alla valutazione di professionisti di fiducia del socio. Sussiste il requisito del periculum in mora quando l’istanza di accesso del socio ha ad oggetto dei verbali che egli intende esaminare in vista di un’eventuale impugnazione: essendo quest’ultima soggetta a termini di decadenza, l’esercizio ritardato del diritto di accesso è suscettibile di cagionare al socio un danno irreparabile, attesa l’assoluta impossibilità di una tutela per equivalente. Il diritto in questione è il portato della natura personalistica del tipo di società, è connaturato alla qualità di socio ed è espressione del diritto di ciascun socio di vigilare sulla gestione della società, sicchè si tratta di un diritto riconosciuto al socio tanto a tutela dei propri diritti individuali, tanto a tutela dell’interesse sociale ad una corretta amministrazione della società. Ancorché sia cessata la materia del contendere, l’ordinanza di diniego della misura cautelare può essere comunque reclamata per contestare esclusivamente la statuizione sulle spese, sia nell’an che nel quantum. In questi casi, la decisione dev’essere assunta facendo applicazione del principio della soccombenza virtuale, alla luce del quale il giudice valuta la fondatezza della richiesta al tempo della relativa proposizione, salva la possibilità di compensare in tutto o in parte le spese, laddove sussistano i presupposti individuati dall’art. 92, co. 2, c.p.c. [ Continua ]

Il sequestro conservativo si esegue secondo le norme stabilite per il pignoramento e, dunque, l’esecuzione del sequestro conservativo di quote di s.r.l. è disciplinata dall’art. 2471 c.c. Peraltro, nelle ipotesi in cui il provvedimento cautelare sia stato adottato nel contraddittorio sia con il socio-debitore che con la società, la tempestiva iscrizione del sequestro nel registro delle imprese costituisce l’unica formalità sufficiente al perfezionamento del vincolo sulle quote: la notifica prescritta dall’art. 2471 c.c. non è necessaria, perché il vincolo di indisponibilità è opponibile alle altre parti sin dalla pronuncia in udienza o dalla successiva comunicazione del provvedimento. A fronte del sequestro conservativo di quote, l’esercizio del diritto di voto e degli altri diritti amministrativi spetta al custode, la cui nomina è necessaria ex lege, al fine di preservare il valore economico delle partecipazioni. Il valore delle partecipazioni sociali può essere, infatti, facilmente condizionato nel loro valore dalla carente gestione societaria che, ovviamente, dipende anche dalle modalità di esercizio dei diritti spettanti ai soci. [ Continua ]

L’art. 182, co. 2, c.p.c. non consente di sanare l’inesistenza o la mancanza in atti della procura alla lite. L’estensione della sanatoria anche alle fattispecie di inesistenza di procura, non enunciata espressamente dalla legge, si porrebbe in irrisolvibile contrasto con gli artt. 125, co. 2, 165, 166 e 168 c.p.c. nonché con l’art. 72 disp. att. c.p.c. e si assisterebbe, in assenza di un espresso volere del legislatore, ad un’impropria confusione tra il potere di stare in giudizio in senso sostanziale (legittimazione) e la rappresentanza processuale ad litem. Solo nel primo caso, ossia per il difetto di rappresentanza sostanziale, che si traduce nel processo nella mancanza di una delle condizioni dell’azione, è ragionevole che l'assenza di potere possa essere sanata in ogni tempo (con la costituzione del soggetto legittimato o di quello adiuvante ovvero con il deposito degli atti autorizzativi, ratificandosi comunque l’operato del falsus procurator), senza implicazioni processuali, trattandosi di vicenda riguardante esclusivamente il diritto sostanziale. Nel secondo caso, invece, l’esistenza ab origine della procura alla lite costituisce presupposto processuale indefettibile, potendo un attore stare in un giudizio solo per il tramite di un avvocato al quale sia stato attribuito il ministero difensivo con conferimento di procura. Tale tipo di vizio non è rimediabile, poiché la sanatoria di cui al co. 2 dell’art. 182 c.p.c. si riferisce alla categoria della nullità della procura, emendabile attraverso la rinnovazione, eliminando il vizio che l'affetta oppure, a discrezione della parte, mediante il rilascio di una nuova procura. Tale previsione non contempla affatto che una procura possa non essere esistita, ma, ben diversamente, che la parte possa sanare il vizio, implicante nullità, di una già oggetto di preventiva ostensione [nel caso di specie, non era applicabile ratione temporis la nuova versione dell’art. 182, co. 2, c.p.c., che contempla anche l'assenza della procura]. [ Continua ]

Ai sensi dell’art. 2381 c.c., ciascun amministratore privo di deleghe gestorie è tenuto ad agire in modo informato, dovendo chiedere agli organi delegati che siano fornite informazioni relative alla gestione della società, di modo che, in presenza di segnali di allarme, si attivi per evitare condotte gestorie foriere di danno. In assenza di una specifica previsione statutaria e di un’autonoma delibera di riconoscimento del diritto al compenso in favore degli amministratori, l’approvazione del bilancio contenente la posta relativa ai compensi degli amministratori non è di per sé idonea a incorporare la specifica delibera assembleare di determinazione del corrispettivo, salvo che vi sia perfetta coincidenza tra la posizione degli amministratori e dei soci. In questo caso, la delibera di approvazione del bilancio è sufficiente a manifestare la volontà negoziale dell’assemblea stessa di approvare anche la determinazione dei compensi dovuti agli amministratori, pur in difetto di un verbale che evidenzi un’espressa discussione sul punto. L’inadempimento delle obbligazioni tributarie espone gli amministratori a responsabilità per i danni subiti dalla società, che devono essere parametrati all’importo delle sanzioni comminate dall’amministrazione finanziaria e degli interessi maturati dopo la scadenza del termine di pagamento, atteso che tali esborsi sarebbero stati evitati se l’amministratore avesse diligentemente adempiuto ai propri obblighi. Grava sull’amministratore l’onere di eccepire e provare di non aver potuto pagare, pur avendo impiegato la dovuta diligenza, in ragione dell’incapienza finanziaria o patrimoniale della società Ai fini della concessione del sequestro conservativo, il requisito del periculum in mora è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, che riguardano l’inadeguatezza della consistenza del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore, i quali lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa compiere atti dispositivi idonei a provocare il depauperamento del suo patrimonio. A fronte della transazione pro-quota stipulata con uno degli amministratori obbligati in solido per un importo inferiore alla quota interna di responsabilità, nella determinazione dell’importo per il quale il sequestro dev’essere concesso il debito residuo gravante sugli altri co-obbligati dovrà essere ridotto in misura pari al valore dell’intera quota del condebitore transigente. [ Continua ]

Caratteristica tipica di tutti i provvedimenti cautelari – sia tipici che atipici, indipendentemente dal fatto che la domanda venga proposta ante causam o nel corso del giudizio – è la strumentalità, da intendersi quale idoneità del provvedimento richiesto ad assicurare provvisoriamente gli effetti della pronuncia di merito. La finalità del sequestro giudiziario è assicurare la fruttuosità dell’esecuzione conseguente all’accertamento del diritto alla restituzione del bene al termine del processo di cognizione. Il sequestro è strumentale all’esperimento sia di azioni reali che di azioni personali: si è in presenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso non solo quando siano esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui venga proposta un’azione contrattuale che, ove accolta, comporta la condanna alla restituzione di un bene. Il requisito del periculum in mora va ravvisato nell’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene. Quando la domanda cautelare di sequestro giudiziario si fonda sull’intervenuta risoluzione di diritto di un contratto di cessione di quote, tale opportunità è determinata dal timore che il cessionario, restando inerte a fronte della richiesta di retrocessione, possa compiere atti di alienazione o di disposizione giuridica delle quote ancora in suo possesso in favore di terzi ovvero eserciti i diritti sociali nonostante sia privo della qualità di socio. [ Continua ]

L’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori di s.r.l. può essere esercitata sia dalla società (titolare del diritto al risarcimento del danno) sia dal socio (indipendentemente dalla consistenza della partecipazione sociale) e ha natura riparatoria, essendo finalizzata alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato nella situazione economica preesistente al verificarsi dell’evento dannoso. Il socio, facendo valere in nome proprio il diritto spettante alla società, deve necessariamente convenire in giudizio quest’ultima, quale litisconsorte necessario ex art. 102 c.p.c. Se al momento dell’esercizio dell’azione l’amministratore convenuto è ancora titolare dei poteri di rappresentanza sostanziale della società, è necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78, co. 2, c.p.c., atteso il conflitto di interessi fra rappresentante (l’amministratore che sia anche dotato del potere di rappresentanza della società) e rappresentato (la società). Ai fini dell’esercizio dell’azione, non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti al prosieguo del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l’approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall’inizio sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale. Grava sull’attore l’onere di allegare non solo le condotte di asserita mala gestio poste in essere dall’amministratore, ma anche il danno che queste hanno cagionato, da intendersi quale diminuzione patrimoniale eziologicamente collegata alla mancata osservanza dei doveri imposti dalla legge o dall’atto costitutivo. Per contro, grava sull’amministratore l’onere di dimostrare di aver correttamente adempiuto ai doveri suddetti, prendendo posizione sui singoli addebiti contestati dalla parte attrice. Il socio che deduce una carenza informativa in ordine ai bilanci e alla documentazione sottostante, rivolgendo le proprie contestazioni direttamente alla formazione dei bilanci, deve proporre l’impugnazione delle relative delibere di approvazione e non l’azione sociale di responsabilità: in assenza di ulteriori allegazioni, infatti, devono escludersi comportamenti dell’organo amministrativo valutabili sotto il profilo della responsabilità nei confronti della società o dei soci. [ Continua ]

L’avverbio “direttamente” contenuto nel solo art. 2395 c.c. e nel 2476, co. 7, c.c. rende palese il discrimen rispetto l’azione ex art. 2394 e 2476, co. 6, che non va individuato nei presupposti stabiliti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilità dell’amministratore (che consistono pur sempre nella violazione, dolosa o colposa, dei doveri ad essi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo), bensì nelle conseguenze che il comportamento illegittimo abbia determinato nella sfera giuridica dell’istante. Conseguentemente, se il danno allegato, come nel caso di specie, costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale, deve concludersi che si è al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 2395 e 2476, co. 7, c.c., in quanto tali norme richiedono che il danno debba avere investito direttamente il patrimonio dell’attore così che esula dall’ambito del danno risarcibile qualsiasi pregiudizio che sia il mero riflesso del depauperamento del patrimonio sociale. [ Continua ]