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Art. 2437 ter c.c.
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15 Luglio 2022

Diritto di recesso del socio di s.p.a., (in)applicabilità transtipica dell’art. 2473 c.c. e modifica dell’oggetto sociale

Ove la fusione inversa determini, per i soci della società incorporata, la conseguenza di essere astretti a un oggetto sociale diverso da quello della società cui partecipavano anteriormente alla fusione, si realizza una modifica della clausola dell’oggetto sociale; tale modifica va, dunque, valutata, ai fini del recesso, ai sensi dell’art. 2437, lett. a), c.c. Perché sia integrata la fattispecie ivi prevista, occorre che il mutamento della clausola relativa all’oggetto sociale comporti una modificazione “significativa” dello stesso. Tale deve intendersi una modificazione che incida in modo rilevante sul profilo di rischio dell’investitore, che – e questo è lo scopo della norma che ammette il recesso solo in caso di mutamento “significativo” – non può rimanere astretto a un nuovo oggetto sociale, il quale stravolga i presupposti sui quali egli ha operato le sue valutazioni di investimento. Al riguardo, non occorre che il nuovo oggetto sociale esponga la società e il socio ad un “depauperamento”, essendo sufficiente che alteri significativamente – ampliandolo, riducendolo o modificandolo – il rischio dell’investimento. Rileva, ai fini della norma, la modificazione dell’oggetto come tale, mentre non rileva la circostanza che alla modifica non sia (finora) seguito anche il mutamento in concreto dell’attività, dal momento che la modificazione apre comunque alla possibilità che la società svolga le nuove attività previste.

L’art. 2437, lett. d), c.c. si riferisce unicamente alla revoca da parte dell’assemblea dello stato di liquidazione inteso in senso tecnico giuridico ex art. 2484 c.c., quale accertato dagli amministratori, deliberato dall’assemblea o accertato giudizialmente, e non al mutamento dell’orientamento della maggioranza circa le scelte di proseguire o meno nell’attività sociale; tale orientamento, infatti, non assume rilevanza fino a che non si traduca in una delibera assembleare di scioglimento (2484, n. 6, c.c.) o in altre circostanze previste dallo statuto (art. 2484,  n. 7, c.c.).

Le ipotesi di recesso previste dall’art. 2497 quater c.c. sono dettate a tutela del socio della società assoggettata alla direzione e coordinamento e non si prestano a essere applicate al socio della società che esercita direzione e coordinamento.

In via generale, sia per le s.p.a. che per le s.r.l., la delibera di scissione non produce i suoi effetti in termini di modificazioni sociali fino a che non sia eseguita, tanto è che l’art. 2503 c.c., richiamato per le scissioni dall’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c., regola i casi in cui la delibera può essere immediatamente – o meno – “attuata” mediante l’atto (notarile). Ove la delibera di scissione dia diritto al recesso – come è per le s.r.l. –, esso comunque diviene inefficace se la delibera viene successivamente revocata. La revoca, dunque, opera non già come fattore di “modificazione” del regolamento sociale, ma come fattore di annullamento di una modificazione ancora tutta “da attuare”. Non può farsi equivalere, agli effetti del recesso, una delibera di revoca di una scissione non attuata a una delibera di scissione. È bensì evidente dall’ultimo comma dell’art. 2473 c.c. (e anche dell’art. 2437 bis, ultimo comma, c.c.) che il legislatore correla il diritto di recesso alla delibera di fusione o scissione e non alla sua esecuzione; ma è anche vero che la revoca della delibera può rendere addirittura inefficace il recesso già operato. Né, una volta che la delibera sia revocata oltre il termine nel quale essa renderebbe inefficace il recesso, essa diviene per ciò solo operativa: lo spazio fra delibera ed esecuzione della scissione (e lo stesso per la fusione) è proprio quello nel quale si esercitano i diritti di opposizione, con effetti anche preclusivi della esecuzione.

Quanto alla casistica determinante il diritto di recesso, il legislatore ha dettato due distinte e ben chiare discipline rispettivamente per le s.p.a. e le s.r.l. La ragione della distinzione delle due discipline risiede in una precisa scelta del legislatore, che con riferimento alle s.r.l. ha voluto, da un lato, semplificare la gestione e l’esercizio dell’impresa e, dall’altro, tutelare i soci di minoranza favorendo l’accessibilità al recesso come contropartita delle ampie facoltà attribuite al controllo da parte dei soci di maggioranza. In relazione, dunque, alla difformità delle fattispecie di recesso previste dagli artt. 2473 e 2437 c.c., non si tratta di riempire un vuoto normativo, né di valutare se una disciplina prevista per un tipo sociale possa applicarsi anche all’altro in ragione del fatto che esprime principi generali. Pertanto, nelle s.p.a. non compete il diritto di recesso ai soci che non hanno consentito alla fusione o scissione della società.

Il recesso del socio da una società è un negozio unilaterale recettizio, destinato a perfezionarsi e a produrre i propri effetti sin dal momento in cui la dichiarazione che lo esprime sia pervenuta nella sfera di conoscenza della società destinataria; ciò, naturalmente, quando ne sussistano i presupposti. Il recesso, essendo immediatamente efficace, non dà alcun diritto al socio a continuare a partecipare alla vita sociale. Con il legittimo recesso, infatti, il socio non è più abilitato all’esercizio dei diritti sociali e conserva il diritto ad ottenere la liquidazione della sua quota o azione.

La determinazione dell’importo della liquidazione della quota cui ha diritto il socio che ha esercitato il diritto di recesso è riservata, per disposizione di legge, al regolamento negoziale: in tal senso è chiaro il disposto dell’art. 2437 ter c.c. nelle sue varie disposizioni, culminanti nella previsione – in caso di disaccordo fra socio e società sul valore della quota azionaria – di uno strumento giudiziale, non contenzioso, volto alla nomina di un esperto, il cui parere è aggredibile con causa contenziosa solo nei limiti dell’art. 1349 c.c. È da ritenere che questo regolamento normativo della materia, da un lato, risenta della oggettiva difficoltà di determinare il “valore di mercato” delle partecipazioni (si nota che lo stesso regime vale per le s.r.l., tipicamente società chiuse) e, dall’altro, miri a ridurre al massimo il contenzioso e i tempi di attesa del socio rispetto alla liquidazione della quota e insieme (e correlativamente) a deformalizzare le operazioni, rendendo accessibile all’esperto la documentazione occorrente senza limitazioni. Rispetto a un tale sistema è pertanto aliena la pretesa di ottenere la liquidazione secondo le regole del processo ordinario, caratterizzato da preclusioni e oneri probatori.

28 Dicembre 2021

Effetti del recesso sulla nota integrativa di bilancio

Ai sensi dell’OIC nn. 11 e 29, la comunicazione di recesso trasmessa dal socio di S.p.A., a cui non abbia ancora fatto seguito la liquidazione del valore della partecipazione del socio recedente, non deve essere recepita all’interno della nota integrativa del bilancio di esercizio, quando essa sia stata trasmessa a seguito della predisposizione del progetto di bilancio a cura dell’organo amministrativo della società.

6 Luglio 2021

Procedimento di dismissione delle partecipazioni non più detenibili dagli enti pubblici e determinazione del valore della quota

Al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, gli enti locali non possono mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in società aventi per oggetto le attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. In caso di mancata alienazione mediante la procedura ad evidenza pubblica entro il termine indicato dall’art. 1, co. 569 della Legge 147/2013, si verifica una sorta di decadenza ope legis della partecipazione con il conseguente obbligo, per la società, di procedere alla liquidazione all’ente del valore delle quote o delle azioni in base agli ordinari criteri stabiliti dall’art. 2437 ter, co. 2 c.c.. Si tratta di un procedimento di dismissione delle partecipazioni che non può essere configurato come esercizio del diritto di recesso, il quale, diversamente, presuppone l’espressione di una volontà abdicativa legata all’interruzione del rapporto societario.

Il rinvio alla disciplina dell’art. 2437-ter c.c. è limitato esclusivamente ai criteri da utilizzare per individuare il valore della partecipazione da liquidare al socio uscente. Il procedimento di liquidazione della quota deve essere fissato al momento della cessazione di diritto della partecipazione, non potendo accollare al socio uscente gli effetti di scelte strategiche maturate quando ormai il socio non fa più parte di diritto della compagine societaria. Vista l’incompatibilità con il procedimento ordinariamente disciplinato dal diritto societario per addivenire alla liquidazione del socio e dovendo prescindere da una valutazione dell’assemblea sociale della partecipata circa le modalità attuative più idonee della scelta di dismissione dell’ente, non è consentita l’applicazione del procedimento ex art. 2437 quater c.c.

Obbligo di cessione di partecipazioni sociali al verificarsi di una condizione statutaria

La clausola statutaria nella quale sia previsto che il socio che cessi la propria attività lavorativa in favore di società controllate dalla partecipata o ad essa collegate sia obbligato ad offrire in acquisto agli altri soci la propria quota al valore di patrimonio netto corrispondente, non è da ricondurre ad un’opzione condizionata alla cessazione dell’impiego. Ciò in quanto la stessa clausola non prevede (al contrario di un patto di opzione) una posizione di soggezione ad un diritto potestativo a favore dell’opzionario, ma un obbligo di cedere le quote e, cioè, la stessa non rappresenta una proposta irrevocabile cui corrisponde una facoltà di accettazione tipica dell’opzione. Si tratta, invece, di un’obbligazione di vendere la quota qualificabile quale obbligo di recesso (recesso vincolato-obbligatorio) che si distingue dall’esclusione del socio in senso tecnico perché qui non si dà corso alla delibera di esclusione assembleare ai sensi dell’art. 2287 c.c. (analogicamente applicabile alla s.r.l.), avente efficacia decorsi trenta giorni dalla comunicazione in assenza di opposizione, ma alla quale obbligazione a vendere si applicano, comunque, analogicamente, gli stessi artt. 2473 bis e 2473 c.c., giacché ci si trova di fronte, in ogni caso, ad un recesso imposto.

L’art. 2473 c.c. non è inderogabile nella parte in cui prevede il rimborso della partecipazione della s.r.l. in base al valore di mercato, perché non lo è nella normativa riguardante la s.p.a., regolata più rigidamente.
A seguito della riforma del diritto societario dettata dal d.lgs. 6/03, sia aderendo alla tesi dell’applicazione analogica (per quanto non regolato) delle norme delle s.p.a. alle s.r.l. (e, quindi, della normativa derogatoria di cui all’art. 2437 ter c.c.), sia ritenendo che, invece, si debba considerare la maggior elasticità ed autonomia tipica della regolamentazione della s.r.l. che conduce a reputare del tutto compatibile una deroga statutaria all’art. 2473, co. 3, c.c., la norma in questione non può qualificarsi come inderogabile.

Non è consentito il recesso ad nutum del socio di una società a responsabilità limitata contratta a tempo determinato e la cui durata è prevista fino all’anno 2050, anche se tale durata eccede l’aspettativa di vita del socio, poiché prevale l’esigenza di tutela dei creditori, che, facendo affidamento sul patrimonio sociale, hanno interesse al mantenimento della sua integrità, irrilevante essendo la circostanza che la durata ecceda l’aspettativa di vita del socio medesimo.

28 Giugno 2021

Sulla determinazione del valore di liquidazione delle azioni del socio receduto

Resta cristallizzato il valore di liquidazione delle azioni determinato dagli amministratori qualora il socio receduto non provveda ad adire il Tribunale, in sede di volontaria giurisdizione, richiedendo la nomina dell’esperto o quantomeno a chiedere nel corso del giudizio la sua rideterminazione mediante una consulenza tecnica.

La determinazione del valore delle azioni per le quali è stato esercitato il recesso viene effettuata dagli amministratori tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle prospettive reddituali dell’impresa con la conseguenza che, per la corretta determinazione del valore, si deve aver riguardo al patrimonio sociale e non già al valore nominale delle azioni desumibile dalla mera operazione matematica di divisione del capitale sociale, che rappresenta un dato numerico non necessariamente rispondente al valore patrimoniale delle stesse.

25 Marzo 2021

Sulla (non) configurabilità della rinuncia all’esercizio del diritto di recesso ai sensi dell’art. 2437 ter c.c.

La disciplina vigente non esclude espressamente la facoltà del socio di rinunciare agli effetti del recesso, ma contiene elementi sufficienti ad escluderne l’ammissibilità in via sistematica. In primo luogo, le sole cause di sopravvenuta inefficacia del recesso “già esercitato” consistono nella “revoca della delibera che lo legittima” o nella deliberazione dello scioglimento della società, l’una e l’altra “entro novanta giorni” (art. 2437-bis co. 3). […] Secondo, la rinuncia al recesso, invariate le condizioni che lo hanno cagionato, appare incompatibile con la ratio legis dell’attribuzione del diritto, come possibilità di apprezzare un mutamento delle condizioni di rischio, nelle ipotesi legislativamente previste, e di liquidare l’investimento. Il socio può, in altri termini, continuare a sottoporsi al rischio imprenditoriale, partecipando agli utili e alle perdite, oppure estraniarsi dal rischio della società, assumendo la veste di creditore della quota di liquidazione. Non può assumere al contempo l’una e l’altra qualità […].

Su queste premesse, al socio non compete il diritto di rinunciare al recesso già esercitato e la società non può esimersi dalla liquidazione della quota eccependo l’avvenuta rinuncia, a prescindere dalle modalità (espressa o tacita) con cui tale rinuncia si sia manifestata.

18 Gennaio 2021

Chiarimenti in tema di litisconsorzio necessario, diritti di partecipazione ex art. 2437 c.c., distribuzione degli utili e abuso di maggioranza

Ricorre un’ipotesi di litisconsorzio necessario solo allorquando la situazione sostanziale plurisoggettiva dedotta in giudizio debba essere necessariamente decisa in maniera unitaria nei confronti di tutti i soggetti che ne siano partecipi, sicché la decisione richiesta sarebbe altrimenti inidonea a spiegare i propri effetti e, cioè, inutiliter data, il che dev’essere oggetto di verifica in base alle domande giudiziali proposte, cosicché non sussiste un’ipotesi di litisconsorzio necessario quando il convenuto non propone domanda riconvenzionale avente ad oggetto la pretesa situazione plurisoggettiva.

 

In tema di recesso dalla società di capitali, l’espressione “diritti di partecipazione” di cui all’art.2437, 1°c., l. g), c.c., deve rimanere nell’ambito di un’interpretazione restrittiva della norma tesa a non incrementare a dismisura le cause che legittimano l’uscita dalla società, cosicché essa comprende, tra i diritti patrimoniali che derivano dalla partecipazione, quelli afferenti alla percentuale dell’utile da distribuire in base allo Statuto e attinenti alla modifica di una clausola statutaria direttamente riguardante la distribuzione dell’utile di esercizio che influenzi in negativo i diritti patrimoniali dei soci prevedendo l’abbattimento della percentuale ammissibile di distribuzione, in considerazione dello specifico aumento della percentuale da destinare a riserva.

 

La decisione dell’assemblea sulla distribuzione degli utili può riguardare solo l’an ed il quantum, non le modalità di ripartizione e la relativa tipologia che devono essere stabilite ex ante dallo Statuto sociale (o, nel silenzio di questo, secondo proporzionalità), perché altrimenti si lederebbe un diritto individuale del socio.

 

Sussiste abuso di maggioranza, in pratica, di fronte alla consapevole e fraudolenta attività del socio di maggioranza volta al perseguimento dell’unico fine di trarre un vantaggio personale a danno degli altri azionisti che si concreta, quindi, nell’inosservanza del dovere di correttezza e buona fede di cui agli art.1175 e 1375 c.c., rendendo annullabile la delibera adottata. Si tratta, quindi, di deliberazioni formalmente consentite dalla norma, ma invalide per violazione di clausole generali (appunto, i principi di correttezza e buona fede) che, come tali, risultano residuali rispetto a fattispecie tipiche.

6 Agosto 2020

Contestazione della stima dell’esperto in merito al valore di liquidazione delle azioni per esercizio del diritto di recesso

La relazione dell’esperto nominato dal Tribunale, avente ad oggetto la valutazione del valore di liquidazione delle azioni per le quali un socio esercita il diritto di recesso, è contestabile solo nel caso in cui giunga a risultati manifestamente iniqui o erronei.

È coerente con il disposto dell’articolo 2437 ter comma 2 c.c., il metodo di valutazione che si fonda sul rapporto Enterprise Value e margine operativo lordo dato che, prendendo in esame la consistenza patrimoniale e reddituale della società, non si discosta dai criteri civilistici di valutazione della società di capitale previsti dalla medesima norma.

La regola della necessaria contestualità tra contestazione del valore di liquidazione e dichiarazione di recesso non si applica in via analogica a casi diversi dal recesso

Il termine di cui all’art. 2437 bis, co. 1, c.c. riguarda espressamente l’esercizio del recesso e non la contestazione del valore di liquidazione in casi diversi dal recesso: la previsione di un breve termine di decadenza anche per la contestazione, quando disgiunta dal recesso, non può quindi essere introdotta in via interpretativa.