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Art. 2437 ter c.c.
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Presupposti per la partecipazione societaria di un ente pubblico e diritto alla liquidazione

L’ente pubblico che valuti una partecipazione societaria come non strettamente indispensabile al perseguimento delle proprie finalità istituzionali ha diritto di chiedere la liquidazione della quota da parte della società partecipata. Spetta agli organi della società partecipata prendere posizione sulla richiesta in merito al quantum e al quomodo della relativa liquidazione, ma non anche sull’an debeatur, spettando per legge all’ente pubblico, ove sia risultata infruttuosa la procedura di alienazione ai pubblici incanti, la liquidazione in denaro della partecipazione azionaria dismessa. La deliberazione circa l’indispensabilità o meno della partecipazione, rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’ente pubblico, non è suscettibile di sindacato da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria.

La progettazione, realizzazione e gestione di un’arteria autostradale sono qualificabili come “servizio di interesse generale”, trattandosi di infrastruttura al servizio della collettività, ma non rientrano nei profili di competenza dell’attività comunale, sicché deve ritenersi riconosciuto il diritto alla liquidazione della partecipazione di un ente comunale partecipante di una società autostradale.

3 Maggio 2023

Il diritto di recesso del socio ex art. 2437, co. 1, lett. g), c.c.

L’eliminazione dallo statuto di una previsione che impone il raggiungimento di un quorum rafforzato per la nomina dell’amministratore delegato e del presidente e l’eliminazione di una che fa riferimento alla parità di genere all’interno del collegio sindacale sono modifiche non riguardanti direttamente i diritti di voto o di partecipazione che legittimano il socio, ai sensi dell’art. 2437, co. 1, lett. g), c.c., ad esercitare il recesso dalla società. Entrambe le modifiche, infatti, migliorano la condizione soggettiva del socio, perché, nel primo caso, si consente più agevolmente di addivenire a una decisione in ordine all’elezione dei componenti cardine dell’organo amministrativo e, nella seconda ipotesi, viene ampliata la libertà di scelta dei componenti.

In tema di recesso dalle società di capitali, la delibera assembleare che muti il quorum per le assemblee straordinarie, riconducendolo a previsione legale, non giustifica il diritto del socio al recesso ex art. 2437, lett. g), c.c., perché l’interesse della società alla conservazione del capitale sociale prevale sull’eventuale pregiudizio di fatto subito dal socio, che non vede inciso, né direttamente né indirettamente, il suo diritto di partecipazione agli utili ed il suo diritto di voto a causa del mutamento del quorum.

Determina l’annullamento della deliberazione di modifica dello statuto sociale per mancato rispetto dell’art. 2437 ter, co. 5, c.c. la mancata informativa degli amministratori dovuta ai soci che hanno diritto di conoscere la determinazione del valore delle proprie azioni, ma non la mera inerzia degli amministratori, che comporta soltanto la possibilità per il socio di attivare il procedimento di cui al sesto comma dell’articolo.

La delibera assembleare di modifica dello statuto determinata esclusivamente dalla necessità di adeguare lo stesso a un nuovo testo normativo non fa sorgere il diritto di recesso.

L’abuso di maggioranza sussiste di fronte alla consapevole e fraudolenta attività del socio di maggioranza volta al perseguimento dell’unico fine di trarre un vantaggio personale a danno degli altri azionisti che si concreta, quindi, nell’inosservanza del dovere di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., rendendo annullabile la delibera adottata. Si tratta di deliberazioni formalmente consentite dalla norma, ma invalide per violazione di clausole generali (appunto, i principi di correttezza e buona fede) che, come tali, risultano residuali rispetto a fattispecie tipiche.

L’art. 2449 c.c. riconosce la possibilità che a singoli soci pubblici sia riservato il diritto di nomina di esponenti aziendali, ma non regola invece la diversa fattispecie in cui una clausola statutaria faccia riferimento (non a singoli soci individuati, ma più genericamente) a “soci pubblici”, senza ulteriore determinazione.

20 Febbraio 2023

Requisiti per l’esercizio del diritto di recesso da società soggetta a direzione e coordinamento

Il diritto di recesso del socio di società diretta a direzione e coordinamento può essere esercitato, ai sensi dell’art. 2497-quater, comma 1, lett c), c.c., in presenza di tre precisi requisiti: il cambio della situazione di controllo, la mancanza di una offerta per l’acquisto della partecipazione dei soci di minoranza e l’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento. In particolare, la sussistenza del requisito dell’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento deve essere valutata sia sotto il profilo temporale, avendo riguardo al momento in cui si realizza il cambio di controllo sia in chiave prospettica, tenendo conto che occorre che il mutamento abbia determinato (o rischi in concreto di determinare) un impatto negativo sull’equilibrio patrimoniale e finanziario della società e/o sul valore della partecipazione e/o sulle prospettive reddituali della società eterodiretta, e di conseguenza, sulle aspettative reddituali che il socio nutriva prima di questo cambiamento.

Inoltre, in ossequio ai principi generale dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., è colui che agisce giudizialmente per far dichiarare la legittimità del proprio recesso a dover fornire la prova della sussistenza dei presupposti prescritti dalla legge e, in particolare, il sopravvenuto effettivo mutamento delle condizioni di rischio in ragione del cambio del soggetto esercente l’attività di direzione e coordinamento.

20 Febbraio 2023

Valore della quota di liquidazione e impugnazione della valutazione del terzo arbitratore

In caso di recesso del socio da S.r.l. la determinazione del valore della quota di liquidazione da parte del terzo arbitratore, compiuta ai sensi dell’art. 1349, co. 1, c.c. richiamato dall’art. 2473, co. 3, c.c., integra il contenuto del negozio con il quale il socio e la società si accordano in ordine alla liquidazione della quota a seguito del recesso del socio che deve essere effettuata tenendo conto del valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; l’arbitratore stima il valore della partecipazione societaria e detta valutazione è immediatamente vincolante per le parti ed è suscettibile di impugnazione esclusivamente laddove manifestamente iniqua e/o erronea: difatti, con la determinazione operata dal terzo, il contratto si perfeziona in tutti i suoi elementi e diviene vincolante tra le parti, salva l’impugnazione prevista dall’art. 1349, co. 1, c.c.

La valutazione di “erroneità” o meno della determinazione dell’esperto nominato dal tribunale, trattandosi di determinazione operata da un professionista dotato di specifiche competenze nel settore della valutazione di imprese e vincolata a criteri oggettivi quali quelli indicati dal secondo comma dell’art. 2437 ter c.c. volti ad una valorizzazione in sostanza adeguata ai valori di mercato, criteri dunque destinati di per sé a delimitare “l’equo apprezzamento” predicato dall’art. 1349 c.c., dovrà essere condotta in relazione alle regole tecniche sottese all’operato dell’esperto e non in riferimento a nozioni di comune esperienza.

Qualora venga sostanzialmente accolta la richiesta quantificazione del socio della quota di liquidazione della propria partecipazione, la società può essere condannata al pagamento delle spese sostenute per la procedura di nomina dell’esperto.

20 Ottobre 2022

Legittimità della clausola che impone al dipendente di retrocedere la partecipazione detenuta nella controllante al termine del rapporto di lavoro

La condizione si dice meramente potestativa, con conseguente sanzione di nullità ai sensi dell’art. 1355 c.c., quando l’efficacia del negozio è collegata non già ad una ponderata valutazione di seri od apprezzabili motivi e delinei un’alternativa capace di soddisfare anche l’interesse del soggetto obbligato – sicché l’evento dedotto dipende anche dal concorso di fattori estrinseci che possono influire sulla determinazione della volontà pur se la relativa valutazione è attribuita all’esclusivo apprezzamento dell’interessato – ma è viceversa rimessa al suo mero arbitrio, così da presentarsi come effettiva negazione di ogni vincolo obbligatorio.

Il giudizio di meritevolezza risulta ancorato al presupposto dell’atipicità contrattuale. In particolare, del contratto atipico deve essere individuata la causa concreta, la quale definisce lo scopo pratico del negozio, vale a dire la sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato. La meritevolezza di cui all’art. 1322, co. 2, c.c. non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, dovendosi piuttosto procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti nel caso di specie, cioè della ragione pratica dell’affare, dovendosi valutare l’utilità del contratto, intesa come la sua idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale.

Il giudizio di meritevolezza costituisce una peculiare valutazione concernente non tanto il contratto in sé, quanto piuttosto il risultato che, mediante quel particolare schema contrattuale, viene perseguito dalle parti nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, assurgendo esso giudizio a necessario controllo di conformità dell’atto stesso al sistema giuridico vigente e ai suoi valori costituzionali, da svolgersi alla stregua del parametro dei superiori valori costituzionali previsti a garanzia degli specifici interessi perseguiti attesa l’interazione, sulle previgenti norme codicistiche, delle superiori e successive norme di rango costituzionale e sovranazionale comunque applicabili quali principi informatori o fondanti dell’ordinamento stesso. In particolare, il contratto o la singola clausola pattizia dovranno dirsi immeritevoli allorquando appaiano contrari alla coscienza civile, all’economia, al buon costume o all’ordine pubblico e laddove il risultato che il patto atipico intenda perseguire sia in contrasto con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati.

La disposizione di cui all’art. 1322 c.c. non può trovare applicazione con riferimento a contratti tipici, riguardando il giudizio sulla meritevolezza unicamente fattispecie negoziali atipiche.

Il riscatto convenzionale costituisce un patto accessorio ad un’alienazione che, in forza del medesimo, risulta conclusa sotto condizione risolutiva potestativa consistente nella manifestazione di volontà del venditore, assunta come fatto condizionante, dalla quale dipende il venire meno dell’efficacia reale della cessione. Dalla previsione di una clausola di riscatto deriva il diritto potestativo del venditore – cui corrisponde una situazione giuridica soggettiva passiva di soggezione del compratore – di risolvere il contratto entro un tempo determinato, così automaticamente riacquistando la proprietà del bene contro restituzione del prezzo e rimborso delle spese. Il legislatore ha disciplinato dettagliatamente gli effetti dell’esercizio del riscatto, prevedendo, agli artt. 1500, co. 1, e 1502 c.c., che il riscattante è tenuto a rimborsare al compratore il prezzo, le spese e ogni altro pagamento legittimamente fatto per la vendita, le spese per le riparazioni necessarie e, nei limiti dell’aumento, quelle che hanno aumentato il valore della cosa, con diritto di ritenzione a favore del compratore fino al rimborso delle spese necessarie e utili. È, poi, previsto, sotto comminatoria di nullità parziale, che il prezzo del riscatto non possa essere superiore al prezzo di vendita (art. 1500, co. 2, c.c.). Ratio della norma e funzione del patto, nella sua declinazione tipica, è di conservare l’originario equilibrio di scambio, avulso da ogni influenza ad esso estranea – se non, del tutto coerentemente, per il dovuto rimborso delle spese di cui all’art. 1502 c.c. –, risolvendosi ogni disciplina diversa in un accordo che non è riconducibile al tipo contrattuale di cui si discorre.

15 Luglio 2022

Diritto di recesso del socio di s.p.a., (in)applicabilità transtipica dell’art. 2473 c.c. e modifica dell’oggetto sociale

Ove la fusione inversa determini, per i soci della società incorporata, la conseguenza di essere astretti a un oggetto sociale diverso da quello della società cui partecipavano anteriormente alla fusione, si realizza una modifica della clausola dell’oggetto sociale; tale modifica va, dunque, valutata, ai fini del recesso, ai sensi dell’art. 2437, lett. a), c.c. Perché sia integrata la fattispecie ivi prevista, occorre che il mutamento della clausola relativa all’oggetto sociale comporti una modificazione “significativa” dello stesso. Tale deve intendersi una modificazione che incida in modo rilevante sul profilo di rischio dell’investitore, che – e questo è lo scopo della norma che ammette il recesso solo in caso di mutamento “significativo” – non può rimanere astretto a un nuovo oggetto sociale, il quale stravolga i presupposti sui quali egli ha operato le sue valutazioni di investimento. Al riguardo, non occorre che il nuovo oggetto sociale esponga la società e il socio ad un “depauperamento”, essendo sufficiente che alteri significativamente – ampliandolo, riducendolo o modificandolo – il rischio dell’investimento. Rileva, ai fini della norma, la modificazione dell’oggetto come tale, mentre non rileva la circostanza che alla modifica non sia (finora) seguito anche il mutamento in concreto dell’attività, dal momento che la modificazione apre comunque alla possibilità che la società svolga le nuove attività previste.

L’art. 2437, lett. d), c.c. si riferisce unicamente alla revoca da parte dell’assemblea dello stato di liquidazione inteso in senso tecnico giuridico ex art. 2484 c.c., quale accertato dagli amministratori, deliberato dall’assemblea o accertato giudizialmente, e non al mutamento dell’orientamento della maggioranza circa le scelte di proseguire o meno nell’attività sociale; tale orientamento, infatti, non assume rilevanza fino a che non si traduca in una delibera assembleare di scioglimento (2484, n. 6, c.c.) o in altre circostanze previste dallo statuto (art. 2484,  n. 7, c.c.).

Le ipotesi di recesso previste dall’art. 2497 quater c.c. sono dettate a tutela del socio della società assoggettata alla direzione e coordinamento e non si prestano a essere applicate al socio della società che esercita direzione e coordinamento.

In via generale, sia per le s.p.a. che per le s.r.l., la delibera di scissione non produce i suoi effetti in termini di modificazioni sociali fino a che non sia eseguita, tanto è che l’art. 2503 c.c., richiamato per le scissioni dall’art. 2506 ter, ultimo comma, c.c., regola i casi in cui la delibera può essere immediatamente – o meno – “attuata” mediante l’atto (notarile). Ove la delibera di scissione dia diritto al recesso – come è per le s.r.l. –, esso comunque diviene inefficace se la delibera viene successivamente revocata. La revoca, dunque, opera non già come fattore di “modificazione” del regolamento sociale, ma come fattore di annullamento di una modificazione ancora tutta “da attuare”. Non può farsi equivalere, agli effetti del recesso, una delibera di revoca di una scissione non attuata a una delibera di scissione. È bensì evidente dall’ultimo comma dell’art. 2473 c.c. (e anche dell’art. 2437 bis, ultimo comma, c.c.) che il legislatore correla il diritto di recesso alla delibera di fusione o scissione e non alla sua esecuzione; ma è anche vero che la revoca della delibera può rendere addirittura inefficace il recesso già operato. Né, una volta che la delibera sia revocata oltre il termine nel quale essa renderebbe inefficace il recesso, essa diviene per ciò solo operativa: lo spazio fra delibera ed esecuzione della scissione (e lo stesso per la fusione) è proprio quello nel quale si esercitano i diritti di opposizione, con effetti anche preclusivi della esecuzione.

Quanto alla casistica determinante il diritto di recesso, il legislatore ha dettato due distinte e ben chiare discipline rispettivamente per le s.p.a. e le s.r.l. La ragione della distinzione delle due discipline risiede in una precisa scelta del legislatore, che con riferimento alle s.r.l. ha voluto, da un lato, semplificare la gestione e l’esercizio dell’impresa e, dall’altro, tutelare i soci di minoranza favorendo l’accessibilità al recesso come contropartita delle ampie facoltà attribuite al controllo da parte dei soci di maggioranza. In relazione, dunque, alla difformità delle fattispecie di recesso previste dagli artt. 2473 e 2437 c.c., non si tratta di riempire un vuoto normativo, né di valutare se una disciplina prevista per un tipo sociale possa applicarsi anche all’altro in ragione del fatto che esprime principi generali. Pertanto, nelle s.p.a. non compete il diritto di recesso ai soci che non hanno consentito alla fusione o scissione della società.

Il recesso del socio da una società è un negozio unilaterale recettizio, destinato a perfezionarsi e a produrre i propri effetti sin dal momento in cui la dichiarazione che lo esprime sia pervenuta nella sfera di conoscenza della società destinataria; ciò, naturalmente, quando ne sussistano i presupposti. Il recesso, essendo immediatamente efficace, non dà alcun diritto al socio a continuare a partecipare alla vita sociale. Con il legittimo recesso, infatti, il socio non è più abilitato all’esercizio dei diritti sociali e conserva il diritto ad ottenere la liquidazione della sua quota o azione.

La determinazione dell’importo della liquidazione della quota cui ha diritto il socio che ha esercitato il diritto di recesso è riservata, per disposizione di legge, al regolamento negoziale: in tal senso è chiaro il disposto dell’art. 2437 ter c.c. nelle sue varie disposizioni, culminanti nella previsione – in caso di disaccordo fra socio e società sul valore della quota azionaria – di uno strumento giudiziale, non contenzioso, volto alla nomina di un esperto, il cui parere è aggredibile con causa contenziosa solo nei limiti dell’art. 1349 c.c. È da ritenere che questo regolamento normativo della materia, da un lato, risenta della oggettiva difficoltà di determinare il “valore di mercato” delle partecipazioni (si nota che lo stesso regime vale per le s.r.l., tipicamente società chiuse) e, dall’altro, miri a ridurre al massimo il contenzioso e i tempi di attesa del socio rispetto alla liquidazione della quota e insieme (e correlativamente) a deformalizzare le operazioni, rendendo accessibile all’esperto la documentazione occorrente senza limitazioni. Rispetto a un tale sistema è pertanto aliena la pretesa di ottenere la liquidazione secondo le regole del processo ordinario, caratterizzato da preclusioni e oneri probatori.

16 Maggio 2022

Non sussiste recesso ad nutum in caso di s.p.a. contratta a tempo determinato, sia pure lontano nel tempo

In tema di recesso dei soci di s.p.a. a tempo indeterminato non quotate in un mercato regolamentato, l’art. 2437 co. 3, c.c. prevede – con disposizione inderogabile – il diritto di recesso ad nutum del socio con preavviso di almeno centottanta giorni, termine che può essere ampliato per Statuto fino ad un anno. La ratio sottostante a tale strumento con efficacia estintiva del vincolo negoziale – quale espressione di un principio più generale nella materia contrattuale in presenza di un vincolo perpetuo – risiede nell’esigenza di tutelare la minoranza e di temperare la potenziale durata perpetua del vincolo sociale, attraverso il disinvestimento del socio. Dunque, il socio di società avente durata indeterminata può esercitare il suo diritto di exit con il solo onere di trasmetterne comunicazione, con un preavviso di almeno centottanta giorni, alla società. Nel caso invece di società a tempo determinato, il recesso è subordinato invece al ricorrere di una delle cause previste nel catalogo di cui all’art. 2437 c.c.

Seppure vi siano orientamenti interpretativi diretti a equiparare, rispetto al regime del recesso, a una società di durata indeterminata quella costituita con durata, sì, determinata, ma con un termine significativamente remoto, tale equiparazione non è corretta, neppure quanto il termine sia talmente lontano da oltrepassare qualsiasi orizzonte previsionale, non solo della persona fisica ma anche di un soggetto collettivo. Ciò in quanto, in primo luogo, non si ricava dalla lettera dell’art. 2437 c.c. un’assimilazione tra durata indeterminata e determinata, anche ove particolarmente lunga; tale equiparazione, poi, non è giustificata neppure dall’interpretazione del contratto sociale secondo la volontà delle parti. Inoltre, la ratio della disciplina del recesso, costituendo un rimedio idoneo a determinare un depauperamento della società, è meritevole di interpretazione restrittiva. Infine, è escluso il carattere elusivo della durata secondo statuto eccessivamente lunga, attesa l’assenza di un parametro oggettivo e predefinito per esprimere un giudizio certo rispetto a tale elemento contrattuale, che non può essere identificato né nella durata della vita umana – posta la mancata assimilazione a quanto previsto dall’art. 2285 c.c. – né nella tipologia dell’oggetto sociale – di norma riferito ad attività imprenditoriali di per sé suscettibili di sviluppo per un tempo indeterminabile. In ogni caso, sono salve le ipotesi in cui il termine sia in assoluto elusivo, apparente o insignificante, ossia quando esso esorbiti qualsiasi ragionevole previsione di durata della società stessa come persona giuridica, risultando in sé stesso del tutto arbitrario e irrazionale (come, ad esempio, nel caso di un termine di durata da oggi sino all’ anno 2324). In tale ipotesi, è giustificata l’applicazione della disciplina della società a tempo determinato in tema di recesso.

Operatività della clausola arbitrale per le controversie relative alla liquidazione della partecipazione del socio receduto

La clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società, che preveda la devoluzione alla cognizione degli arbitri di tutte le controversie tra soci o tra soci e società che abbiano ad oggetto diritti disponibili, anche quando sia oggetto di controversia la qualità di socio, opera anche per le controversie inerenti al diritto alla liquidazione del valore della quota derivante dall’esercizio del recesso, trattandosi di un diritto disponibile.

Considerato che gli effetti di una clausola arbitrale si protraggono anche oltre la vigenza del contratto per le controversie relative a situazioni giuridiche soggettive da quest’ultimo derivanti, la clausola compromissoria è idonea a radicare la competenza arbitrale anche per le cause tra l’ente e i soggetti che siano stati suoi soci, ma non siano più tali a fronte del recesso, dell’esclusione o del trasferimento delle partecipazioni, a condizione che esse traggano origine da rapporti endosocietari: di fatti, il credito fatto valere dal socio receduto discende pur sempre dal contratto di società al quale questi aveva in precedenza aderito.

28 Dicembre 2021

Effetti del recesso sulla nota integrativa di bilancio

Ai sensi dell’OIC nn. 11 e 29, la comunicazione di recesso trasmessa dal socio di S.p.A., a cui non abbia ancora fatto seguito la liquidazione del valore della partecipazione del socio recedente, non deve essere recepita all’interno della nota integrativa del bilancio di esercizio, quando essa sia stata trasmessa a seguito della predisposizione del progetto di bilancio a cura dell’organo amministrativo della società.

6 Luglio 2021

Procedimento di dismissione delle partecipazioni non più detenibili dagli enti pubblici e determinazione del valore della quota

Al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, gli enti locali non possono mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in società aventi per oggetto le attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. In caso di mancata alienazione mediante la procedura ad evidenza pubblica entro il termine indicato dall’art. 1, co. 569 della Legge 147/2013, si verifica una sorta di decadenza ope legis della partecipazione con il conseguente obbligo, per la società, di procedere alla liquidazione all’ente del valore delle quote o delle azioni in base agli ordinari criteri stabiliti dall’art. 2437 ter, co. 2 c.c.. Si tratta di un procedimento di dismissione delle partecipazioni che non può essere configurato come esercizio del diritto di recesso, il quale, diversamente, presuppone l’espressione di una volontà abdicativa legata all’interruzione del rapporto societario.

Il rinvio alla disciplina dell’art. 2437-ter c.c. è limitato esclusivamente ai criteri da utilizzare per individuare il valore della partecipazione da liquidare al socio uscente. Il procedimento di liquidazione della quota deve essere fissato al momento della cessazione di diritto della partecipazione, non potendo accollare al socio uscente gli effetti di scelte strategiche maturate quando ormai il socio non fa più parte di diritto della compagine societaria. Vista l’incompatibilità con il procedimento ordinariamente disciplinato dal diritto societario per addivenire alla liquidazione del socio e dovendo prescindere da una valutazione dell’assemblea sociale della partecipata circa le modalità attuative più idonee della scelta di dismissione dell’ente, non è consentita l’applicazione del procedimento ex art. 2437 quater c.c.