Il divieto ex art. 2265 c.c. assume rilevanza anche nel settore delle società di capitali ed anche in relazione a patti tra soci estranei allo statuto sociale, tale divieto riguardando le condizioni essenziali del tipo contratto di società nel quale la legge ha imposto non solo la costituzione di un patrimonio sociale ma anche la formazione ad opera di tutti i soci, in modo che tutti i membri della compagine siano partecipi del rischio di impresa al fine di garantire, nell’interesse generale, un esercizio avveduto e corretto dei relativi poteri. La ratio del divieto di patto leonino risiede nel preservare la purezza della causa societatis. Una diversa regolamentazione, tale da escludere del tutto un socio dagli utili o dalle perdite, finirebbe per contrastare con il generale interesse alla corretta amministrazione delle società, inducendo il socio a disinteressarsi della proficua gestione (anche intesa con riguardo all’esercizio dei suoi diritti amministrativi) e non prodigarsi per l’impresa, quando non, addirittura, a compiere attività avventate o non corrette. Nell’ipotesi di opzione put a prezzo preconcordato, occorre ricostruire la causa concreta del programma contrattuale, per valutare se esista, sia lecita e meritevole di tutela: onde il patto non potrà ricadere nel divieto ex art. 2265 c.c. e supererà positivamente il vaglio ex art. 1322 c.c., laddove l’esclusione dalle perdite non sia strutturalmente assoluta e costante, né ne integri la funzione essenziale, o causa concreta, con riguardo al complessivo regolamento negoziale. Tra le società di persone (dove i soci sono illimitatamente responsabili) e le società di capitali (dove la responsabilità è limitata), cambia il concetto di perdita: nelle società di persone significa responsabilità illimitata per debiti che la società non riesce a pagare; nelle società di capitali la perdita, per il socio, non può che essere intesa se non nell’accezione di cui agli artt. 2446, 2447, 2482 bis, 2482 ter c.c., ossia perdite di esercizio capaci di intaccare il capitale sociale per oltre un terzo, o addirittura di farlo scendere sotto il minimo legale. Sono invece irrilevanti le perdite che non intaccano il capitale sociale e quelle che lo intaccano per meno di un terzo. Ai fini della verifica della compatibilità di un accordo con il divieto di patto leonino, non deve confondersi il concetto di perdita con il valore della partecipazione (aspetto economico), né con il prezzo della cessione della partecipazione (aspetto giuridico). Non con il valore perché esso, anche nelle società chiuse, ha un rapporto con la rappresentazione contabile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società del tutto mediato e non diretto (metodi di valutazione patrimoniali, reddituali e misti). Non con il prezzo perché l’oggetto della compravendita della partecipazione è la partecipazione stessa, rispetto alla quale il patrimonio sociale è oggetto mediato di cui è invece titolare la società. Pertanto, si ha esclusione dalle perdite del socio di società di capitali quando, per statuto o per patto parasociale, il socio è in grado, mantenendo la stessa partecipazione, di scaricare il relativo costo su altri soci. La configurabilità della nullità della previsione che esclude in modo continuato ed assoluto uno dei soci dalla partecipazione alle perdite per violazione del divieto di patto leonino presuppone logicamente che la pattuizione sia adottata al momento della costituzione del rapporto sociale, così che al socio sia assicurata l’esenzione per tutta la sua durata dall’alea tipica dell’investimento nella società in modo tale da alterare stabilmente la ripartizione del rischio di impresa fra i soci. Per poter avere l’effetto di alterare la causa del contratto sociale, la previsione negoziale che realizzi l’effetto vietato dall’art 2265 c.c. deve essere contenuta nell’atto costitutivo, nello statuto o in un patto parasociale coevo all’acquisto della partecipazione. La pattuizione dell’opzione di vendita successiva contenuta in un contratto di compravendita fra soci si risolve, invece, in una comune vicenda circolatoria della partecipazione esterna al contratto sociale e inidonea ad alterarne la causa. Il fallimento non è causa di estinzione immediata della società sicché la perdurante esistenza in vita dell’ente, sia pure ormai privo di ogni potere in relazione al suo patrimonio, conferisce natura di beni commerciabili alle relative quote di partecipazione, quindi l’azione, oggetto del contratto di trasferimento, permane come bene esistente anche in caso di fallimento dell’ente. [ Continua ]

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Con l’accettazione del mandato gestorio, l’amministratore assume l’impegno di adempiere a tutti gli obblighi connessi alla carica e di svolgere le funzioni gestorie con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico; pertanto, l’affermazione di aver assunto solo formalmente la carica di amministratore e di non aver, di fatto, gestito la società non vale ad escludere la responsabilità per mala gestio. Ai sensi dell’art. 2392 c.c., l’accettazione dell’incarico di amministratore comporta l’assunzione di un generale dovere di vigilanza sull’andamento della società e di un dovere di attivarsi per impedire il compimento di atti pregiudizievoli o per attenuarne le conseguenze dannose; di conseguenza, l’inerzia dell’amministratore di diritto e la circostanza che lo stesso abbia omesso le attività, anche di controllo, dovute in ragione dell’assunzione del mandato gestorio, vale di per sè a fondare la responsabilità anche per eventuali sottrazioni o distrazioni di risorse sociali poste in essere da terzi senza l’opposizione del soggetto che, per legge, è gravato del dovere di preservare l’integrità del patrimonio sociale e la destinazione dello stesso all’attività d’impresa. La figura dell’amministratore di fatto ricorre quando un soggetto, non formalmente investito della carica, si ingerisce ugualmente nell’amministrazione esercitando, di fatto, i poteri propri inerenti alla gestione della società. In particolare, può ritenersi sussistente la figura dell’amministratore di fatto qualora ricorrano le seguenti condizioni: (i) assenza di una efficace investitura assembleare; (ii) attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente; (iii) esercizio di funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto. [ Continua ]

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Non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico – vietata dall’art. 11 t.u.b. – quella effettuata sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti, mediante contratti dai quali risulti la natura del finanziamento. È, dunque, lecito il finanziamento privato effettuato a favore di una società da parte di un terzo non socio qualora lo stesso sia concordato mediante trattativa privata e sia indicata la natura e la destinazione del prestito. Il fatto che nella delibera/testo contrattuale sia previsto che il mutuatario abbia richiesto la somma per lo svolgimento di una data attività o per il perseguimento di un dato risultato non è di per sé indicativo della sussistenza di un mutuo di scopo convenzionale, in quanto, per affermare la sussistenza di quest’ultimo, occorre che lo svolgimento dell’attività dedotta o il risultato perseguito siano in concreto rispondenti ad uno specifico e diretto interesse proprio anche del mutuante, al fine di vincolare l’utilizzo delle somme erogate alla relativa destinazione. Ne consegue che la destinazione delle somme ad altro fine rispetto a quello indicato eventualmente nel contratto non incide sulla validità del negozio. La violazione dello scopo convenzionale si pone, comunque, sul piano della risoluzione del contratto e non della nullità dello stesso. L’attribuzione patrimoniale a favore del convivente more uxorio configura l’adempimento di un’obbligazione naturale a condizione che la prestazione risulti adeguata alle circostanze e proporzionata all’entità del patrimonio ed alle condizioni sociali del solvens. Alla luce di questo criterio, le spese e le attribuzioni in favore dell’altro convivente che, per la loro entità, frequenza, natura e destinazione, risultano funzionali all’amministrazione familiare non sono ripetibili. [ Continua ]

Nell’ambito della cessione di quote o di azioni la consistenza patrimoniale della società rileva solo in presenza di una specifica garanzia assunta dal cedente. La cessione delle azioni o delle quote di una società di capitali o di persone ha come oggetto immediato la partecipazione sociale e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio sociale che tale partecipazione rappresenta; pertanto, le carenze o i vizi relativi alle caratteristiche o alla consistenza dei beni ricompresi nel patrimonio sociale possono rilevare solo se sono state fornite a tal riguardo dal cedente specifiche garanzie contrattuali, anche se non vi è bisogno che esse vengano così espressamente qualificate, essendo sufficiente che il rilascio della garanzia si evinca dal contratto. [ Continua ]

La sentenza di cessazione della materia del contendere è una pronuncia in rito, avente natura dichiarativa, a cui il giudice può e deve addivenire, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, ogniqualvolta sia riconosciuto da tutte le parti interessate, oppure emerga pacificamente dagli atti di causa, il sopravvenire di una situazione idonea ad eliminare ogni ragione di contrasto sul merito della pretesa dedotta in lite o, comunque, tale da far venire meno, per ragioni oggettive o soggettive, la necessità di una pronuncia giudiziale su quanto costituiva oggetto di domanda. [ Continua ]

Seppure l’esercizio dell’azione di responsabilità sociale e dell’azione di responsabilità dei creditori ex art. 2394 c.c. sia riservato al Curatore una volta che sia stato dichiarato il fallimento dell’ente, la legittimazione all’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. (nonché ex art. 2476, comma 7 c.c.) permane comunque in capo al singolo creditore il quale lamenti il pregiudizio derivato non al patrimonio sociale in quanto tale ovvero alla massa dei creditori ma direttamente al proprio patrimonio da condotte illecite degli amministratori, in applicazione della previsione generale ex art. 2043 c.c. e, dunque, azionabile direttamente dal danneggiato. Tale azione ha natura extracontrattuale e, pertanto, è onere della parte attrice fornire la prova che i danni subiti nella propria sfera individuale siano conseguenza immediata e diretta del comportamento doloso o colposo dell’amministratore. [ Continua ]

L'azione individuale ex art. 2395, c.c., volta a tutelare i soci e i terzi, postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società. L'avverbio "direttamente" contenuto nel disposto dell'art. 2395, c.c. consente di delimitare l'ambito di esperibilità dell'azione individuale del socio o del terzo, chiarendo che se il danno lamentato costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale si è al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 2395, c.c. in quanto tale norma richiede che il danno abbia investito direttamente il patrimonio del socio o del terzo. La responsabilità dei liquidatori di s.r.l. nei confronti dei creditori sociali costituisce una responsabilità di matrice tipicamente extracontrattuale per lesione del diritto di credito del terzo e si fonda sulla prova di due presupposti, uno di natura oggettiva, relativo al mancato pagamento dei debiti sociali e l'altro di natura soggettiva, consistente nella riconducibilità del mancato pagamento al comportamento doloso o colposo dei liquidatori. Non integra di per sé un profilo di responsabilità la mancata richiesta, da parte del liquidatore, del fallimento o dell'ammissione ad altra procedura concorsuale della società, in assenza della specificazione dimostrazione del fatto che tale declaratoria avrebbe permesso di pervenire alla soddisfazione dei creditori sociali. [ Continua ]

Secondo quanto previsto dall’art. 1375 c.c. il contratto sociale deve essere eseguito in buona fede e, pertanto, tutte le determinazioni e decisioni dei soci devono essere valutate nell’ottica della tendenziale migliore attuazione del contratto sociale, dovendosi, perciò, considerare antigiuridico anche un atto che in concreto si presenti come espressione dell’inosservanza dell’obbligo di fedeltà allo scopo sociale e/o del dovere di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale. Ai fini dell’accertamento della condotta del socio contraria ai principi di cui all’art. 1375 c.c. è necessario provare in concreto il pregiudizio patrimoniale effettivamente patito dalla società e la correlazione eziologica tra la condotta inadempiente del socio ed il danno patrimoniale sociale che viene ritenuto imputabile a tale condotta. Il disposto dell’art. 2697 c.c. si applica anche al giudizio di cognizione che si apre in conseguenza dell’opposizione ex art. 645 ss. c.p.c. e, pertanto, anche in seno a tale procedimento, il creditore è tenuto a provare i fatti costitutivi della pretesa – cioè l’esistenza ed il contenuto della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza – mentre il debitore ha l’onere di eccepire e dimostrare il fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento, ovvero ogni altra circostanza dedotta al fine di contestare il titolo posto a base della pretesa avversa o gli eventi modificativi del credito azionato in sede monitoria. Dal disposto dell’art. 2697 c.c. si desume il principio della presunzione della persistenza del credito, in forza del quale, ove il creditore dia la prova della fonte negoziale o legale della propria pretesa, la persistenza del credito si presume ed è, perciò, onere del debitore provare di aver provveduto alla relativa estinzione o dimostrare gli altri atti o fatti allegati come eventi modificativi o estintivi del credito vantato da parte avversa. La domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto deve ritenersi implicitamente contenuta nell’istanza di revoca del decreto stesso, senza necessità di esplicita richiesta della parte, atteso che l’azione di restituzione non si inquadra nella condictio indebiti, sia perché si ricollega ad una specifica ed autonoma esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale antecedente, sia perché in tal caso (come in quello di ripetizione di somme pagate in esecuzione di una sentenza di appello, o di una sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, riformata in appello) il comportamento dell’accipiens non si presta a valutazioni di buona fede o mala fede, ai sensi dell’art. 2033 c.c., non potendo venire in rilievo stati soggettivi rispetto a prestazioni eseguite e ricevute nella comune consapevolezza della rescindibilità del titolo e della provvisorietà di suoi effetti. [ Continua ]