L’azione esperita dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. ha una duplice natura: l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società ha natura contrattuale, mentre l’azione a tutela dei creditori sociali ha natura extracontrattuale. Tale duplice natura si riflette sull’onere della prova: infatti, con riferimento all’azione sociale, è onere dell’amministratore provare l’adempimento degli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi; invece, con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dall’amministratore, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima e il secondo.

Al giudice non è consentito sindacare il merito gestorio; pertanto, non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

L’azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. Il thema probandum si articola dunque nell’accertamento di tre elementi: (i) l’inadempimento di uno o più degli obblighi specifici previsti dalla legge o dallo statuto e/o dell’obbligo generale di diligenza previsto dall’art. 2392 c.c. (incombente anche sugli amministratori di s.r.l.), (ii) il danno subito dalla società e (iii) il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

Nell’ambito di detto accertamento resta invece preclusa l’indagine relativa al c.d. merito gestorio non potendosi valutare la discrezionalità dei singoli atti di gestione sotto il profilo della mera opportunità o convenienza. La gestione della società, infatti, in quanto attività d’impresa, comporta fisiologicamente un alto margine di rischio e richiede il riconoscimento di un ampio potere discrezionale in capo all’organo amministrativo in relazione alla scelta delle operazioni da intraprendere. Ne consegue che, se fosse possibile compiere una valutazione sull’opportunità e convenienza delle scelte di gestione, si legittimerebbe un’indebita ingerenza dell’autorità negli affari sociali, in pregiudizio all’autonomia gestionale dell’organo amministrativo e con probabile paralisi del normale svolgimento dell’attività d’impresa. Ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice, dunque, non può essere l’atto in sé considerato e il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì, esclusivamente, le modalità di esercizio del potere discrezionale che deve riconoscersi agli amministratori. Se, alla luce del principio di insindacabilità del merito gestorio non ogni atto dannoso per il patrimonio sociale è idoneo a fondare la responsabilità dell’amministratore che lo abbia compiuto, d’altro canto, non tutte le violazioni di obblighi derivanti dalla carica comportano necessariamente una lesione del patrimonio sociale e, dunque, l’individuazione di un danno risarcibile. Non tutti i comportamenti inadempienti degli amministratori danno luogo infatti a responsabilità risarcitoria, ma solo quelli che abbiano causato un danno al patrimonio sociale, danno che deve essere legato da un nesso eziologico ai suddetti inadempimenti.

La determinazione del valore effettivo del patrimonio delle società partecipanti alla fusione può essere verificata in sede giudiziale, attraverso una consulenza tecnica d’ufficio mediante la quale il giudice non sostituisce il proprio metodo di valutazione a quello individuato dagli amministratori, ma ne verifica l’attendibilità in termini tecnici con riferimento alle caratteristiche delle società partecipanti all’operazione straordinaria e, conseguentemente, in relazione alla sua incidenza sulla determinazione del rapporto di cambio. Rispetto al valore effettivo dei patrimoni sociali, eventuali differenze nel concambio devono trovare giustificazione adeguata in termini economici.

E’ pertanto ammissibile entro certi limiti il sindacato giurisdizionale, in quanto afferente al controllo di legittimità dell’operato dei soggetti coinvolti nel procedimento di fusione e non incidente su scelte di merito di esclusiva pertinenza dell’organo amministrativo. Il controllo del giudice sull’operato degli amministratori deve essere quindi ristretto nei limiti della ragionevolezza ed adeguatezza dei criteri seguiti ed ai casi in cui il rapporto di cambio sia stato determinato in modo arbitrario e non congruo o sulla base di dati incompleti o inveritieri.

Nel procedimento diretto alla fusione o alla scissione gli amministratori ed i loro esperti effettuano senz’altro delle scelte discrezionali che, tuttavia, devono essere coerenti con i principi di diritto e della buona tecnica (di cui peraltro devono dare conto nella relazione), con strumenti e modalità idonee ad assicurare agli azionisti il diritto all’informazione funzionale all’esercizio del voto. Pertanto, il sindacato giurisdizionale, in quanto diretto a verificare il mancato rispetto dei canoni di ragionevolezza o congruità, non si sostituisce all’operato degli amministratori e ciò, a fortiori, nell’ipotesi prevista dall’art. 2504-quater c.c., ovvero allorquando sia intervenuta l’iscrizione delle delibere e dei relativi atti di fusione o scissione non più modificabili. Talché il sindacato risulta funzionale al solo accertamento di un pregiudizio che sia derivato ai soci da tale operato ed alla liquidazione del medesimo.

Quando la determinazione del rapporto di concambio non soddisfa le regole tecniche della materia o le procedure (ovvero entrambe) che disciplinano i criteri da applicare ai fini della sua congruità giuridica ed economico-patrimoniale, e ciò nonostante l’assemblea ugualmente deliberi di approvare il progetto di fusione, deve essere affermata la responsabilità della società scaturente dall’operazione straordinaria. In tale contesto il presupposto del danno lamentato dai soci di una delle due società partecipanti alla fusione è il fatto che tale società viene sottovalutata rispetto al suo reale valore oppure l’altra è sopravvalutata. L’effetto che ne deriva è identico. Le azioni o le quote che vengono assegnate ai soci della società sottovalutata (o sì correttamente valutata, ma messa in relazione a una società sopravvalutata) rappresentano una partecipazione al capitale della società di nuova costituzione inferiore a quella che sarebbe spettata in conseguenza di una corretta valutazione.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore del fallimento ai sensi dell’art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni previste a tutela della società stessa e dei creditori sociali, come espressamente previsto ex art. 2394 bis c.c. per le s.p.a.; eguale previsione si ricava agevolmente, per le s.r.l., dal combinato disposto degli artt. 2476, co. 1 e 6, c.c. e 146 l. fall. L’azione esperita dal curatore del fallimento, prevista dall’art. 146 l. fall., ha una duplice natura: ha natura contrattuale l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società, e natura extracontrattuale l’azione a tutela dei creditori sociali, con tutte le conseguenze che ne derivano in tema di onere della prova.

Non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dall’amministratore è di natura professionale, trattandosi di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

L’amministratore della società ha il compito di gestire l’impresa compiendo tutte le operazioni necessarie per il conseguimento dell’oggetto sociale secondo i doveri imposti dalla legge, dall’atto costitutivo e dello statuto. L’obbligo di diligenza professionale posto dall’art. 2392 c.c. e dall’art 2476 c.c. impone all’amministratore di gestire il patrimonio sociale ed indirizzare l’attività economica nel modo più idoneo agli interessi della società.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia ex ante, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori verso la società comporta che quest’ultima ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni, l’illiceità delle condotte ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

L’azione ex art. 146 l. fall., proponibile nei confronti degli amministratori e dei liquidatori della società fallita, presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Così che una volta esercitata, il curatore soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili. Non si tratta di un’azione nuova, che sorge a titolo originario in capo al curatore: la norma si limita ad attribuire al curatore la legittimazione (esclusiva) ad esercitare, in forma cumulativa, le stesse azioni che, prima del fallimento, spettavano, separatamente, alla società ed ai creditori sociali. In particolare, la differenza normativa principale tra le due fattispecie è che mentre la responsabilità degli amministratori verso la società ha natura contrattuale, la responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali ha natura extracontrattuale, pur se fatta valere nell’ambito del fallimento.

L’amministratore di s.r.l. risponde in presenza (i) della violazione dei suddetti obblighi, (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno.

Sebbene il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di s.r.l., quali il grado di diligenza richiesta secondo la natura dell’affare e le loro specifiche competenze e l’obbligo di agire in modo informato, è la stessa natura dell’incarico a richiedere che per l’amministratore di s.r.l. venga adottato lo stesso approccio valutativo utilizzato per gli amministratori di s.p.a. (ex artt. 1176, co. 2, e 2236 c.c.).

Il curatore che esercita l’azione di cui all’art. 146, co. 2, l. fall. ha l’onere di dimostrare l’inadempimento da parte dell’amministratore ai doveri derivanti dalla legge o dall’atto costitutivo, oppure a quello generale di diligenza, nonché ai doveri di vigilanza attiva e di intervento operoso. Deve inoltre dimostrare che la società abbia ricevuto un danno patrimoniale e che tale pregiudizio sia la conseguenza diretta e immediata dell’inadempimento degli amministratori, spettando, invece, all’amministratore la prova che l’inadempimento è derivato da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.).

L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c.

Il curatore che agisce in giudizio per far valere la responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali deve provare l’inosservanza, da parte dell’amministratore, degli obblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale, che tali inadempimenti sono dovuti a dolo o colpa e che hanno provocato l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti sociali.

In forza del principio per cui gli amministratori devono amministrare la società secondo i doveri di diligenza e correttezza, in sede di verifica di tale adempimento, non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell’impresa sociale e, pertanto, caratterizzate dall’assunzione di un rischio. L’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione tuttavia non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta, rispetto ad un’altra. Se è vero che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente — se necessario, con adeguata istruttoria — i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite, altrimenti prevenibili. Spetta al giudice ripercorrere il procedimento decisionale, onde verificare che la decisione degli amministratori sia stata coerente e congrua rispetto alle informazioni da questi raccolte e valutare l’eventuale violazione del dovere di diligenza in relazione ai normali criteri di liceità, razionalità, congruità e attenzione che dovrebbero ispirare l’operatore economico.

Sotto il profilo della ragionevolezza della scelta e della prevedibilità dei risultati, gli amministratori devono poi ritenersi responsabili nei confronti della società quando le decisioni assunte non siano in alcun modo idonee a realizzare l’interesse della società, in quanto avventate o irrazionali, tali da permettere agli amministratori di prevedere l’erroneità dell’operazione compiuta.

Gli amministratori andranno esenti da responsabilità nel caso in cui provino di aver in buona fede raggiunto una decisione adeguatamente informata, ragionevole e in assenza di un interesse in conflitto con quello della società e di aver seguito le cautele e svolto le verifiche che si imponevano nel singolo caso. Le scelte gestionali connotate da discrezionalità soggiacciono alla c.d. business judgment rule, secondo la quale è preclusa al giudice la valutazione del merito delle scelte effettuate con la dovuta diligenza nell’apprezzamento dei loro presupposti, delle regole di scienza ed esperienza applicate e dei loro possibili risultati, essendo consentito al giudice soltanto di sanzionare le scelte negligenti, o addirittura insensate, macroscopicamente ed evidentemente dannose ex ante.

In tema di individuazione e quantificazione del danno, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare, degli specifici inadempimenti imputabili all’amministratore e del loro rapporto causalità, potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza, ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili, rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sè idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell’amministratore della stessa, l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti e il danno di cui si pretende il risarcimento. Nelle predette azioni la mancanza di scritture contabili della società, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, di per sé sola non giustifica che il danno da risarcire sia individuato e liquidato in misura corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo accertati in ambito fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

L’art. 2486, co. 3, c.c., come modificato dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, ha positivizzato il criterio per la quantificazione del danno c.d. “della differenza dei netti patrimoniali”. Tale criterio è stato utilizzato dalla giurisprudenza di merito soprattutto nelle ipotesi di prosecuzione dell’attività di impresa pur in presenza di una causa di scioglimento, ed il raffronto viene fatto, in questi casi, tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento e il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione). Si tratta di un criterio che consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, anche se anch’esso sconta alcuni automatismi presuntivi che sono propri dell’altro criterio differenziale (differenza tra attivo e passivo fallimentare), in quanto non tutte le perdite riscontrate dopo il verificarsi di una causa di scioglimento possono essere riferite alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte prodursi comunque anche in pendenza della liquidazione o durante il fallimento per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali in ragione del venir meno dell’efficienza produttiva e dell’operatività dell’impresa.

Legittimati ad agire con l’azione di simulazione sono i terzi che siano attualmente o potenzialmente pregiudicati dalla simulazione (artt. 1415, co. 2, e 1416, co. 2, c.c.), non essendo necessario che il pregiudizio sia attuale e che l’inadempimento si sia già verificato, essendo sufficiente la dimostrazione del pericolo di lesione o di insoddisfacimento del credito e della maggiore difficoltà od onerosità dell’adempimento. Infatti, a differenza dell’actio pauliana, che presuppone l’eventus damni, e per gli atti a titolo oneroso il consilium fraudis, per la proponibilità dell’azione di simulazione da parte del creditore è sufficiente che questi abbia un legittimo interesse a vedere ristabilita la verità contro l’apparenza, non occorrendo un danno effettivo del creditore stesso ed indipendentemente dall’epoca in cui è sorto il credito di chi agisce. È terzo creditore legittimato ad agire anche il titolare di un credito illiquido e non esigibile, giacché anche questi ha interesse a prevenire il danno che potrebbe derivargli dall’atto simulato, al momento in cui il credito si rendesse esigibile.

La prova della partecipatio fraudis del terzo, necessaria ai fini dell’accoglimento dell’azione revocatoria ordinaria nel caso in cui l’atto dispositivo sia oneroso e successivo al sorgere del credito, può essere ricavata anche da presunzioni semplici, ivi compresa la sussistenza di un vincolo parentale tra il debitore ed il terzo, quando tale vincolo renda estremamente inverosimile che il terzo non fosse a conoscenza della situazione debitoria gravante sul disponente.

L’azione esperita dal curatore del fallimento, prevista dall’art. 146 l. fall., ha una duplice natura: ha natura contrattuale l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società, e natura extracontrattuale, l’azione a tutela dei creditori sociali, con tutte le conseguenze in tema di onere della prova. E infatti, con riguardo all’azione di responsabilità contrattuale, ove il curatore fallimentare deduca l’irregolare tenuta della contabilità e la distrazione di ingenti risorse della società, sarà onere dei convenuti provare l’adempimento agli obblighi su ciascuno gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi. Con riguardo, invece, all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dai convenuti, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dagli stessi è di natura professionale, si tratta di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purchè questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

Le azioni di responsabilità verso amministratori e sindaci si prescrivono in cinque anni a norma dell’art. 2949 c.c. Tale termine decorre dal compimento della condotta lesiva, per i sindaci, e dalla cessazione della carica, per gli amministratori, in virtù della sospensione del decorso del termine di prescrizione delle azioni rivolte a questi ultimi per tutta la durata dell’incarico, prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. L’azione dei creditori sociali, che pure il curatore è legittimato ad esercitare unitamente all’azione sociale di responsabilità, presuppone poi la conoscibilità delle condizioni per la sua proposizione, dunque l’emersione dell’incapienza patrimoniale della società che legittima i creditori all’esercizio dell’azione di responsabilità in oggetto, in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere. Occorre, quindi, guardare non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori, alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza. In difetto della prova del fatto obiettivo che avrebbe reso conoscibile l’incapienza ai creditori sociali prima del fallimento (prova di cui sono onerati i convenuti), si presume che tale conoscibilità coincida con il fallimento della società.

Le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società di capitali sono cumulabili, purché si accerti l’attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale; è, altresì, necessario che colui che intenda far valere il rapporto di lavoro subordinato fornisca la prova del vincolo di subordinazione e, cioè, dell’assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società.

In caso di condotte distrattive degli amministratori di società di capitali, potenzialmente fonte di responsabilità penale degli stessi per bancarotta fraudolenta, anche all’azione civile si applica il più lungo termine di prescrizione del reato decorrente dal giorno in cui è divenuta conoscibile l’incapienza patrimoniale della società, essendo a tal fine sufficiente l’astratta configurabilità del reato in relazione alla condotta lesiva ascritta agli amministratori medesimi.

In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all’azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 LF diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l’azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.

Come è noto, secondo costante giurisprudenza di legittimità, all’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può, pertanto, eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società: ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui le scelte adottate dall’ex amministratore presentassero, dal punto di vista tecnico-contabile e tecnico-giuridico, profili di irregolarità, dette scelte, in ogni caso, non risultano, per le ragioni sopra esplicitate, manifestatamente illogiche o irragionevoli, e gli eventuali errori ascrivibili all’amministratore dell’epoca possono ritenersi incensurabili in sede giudiziaria, rientrando tale operato gestorio, in concreto, nell’ambito di applicazione e dei limiti stabiliti dal principio della “business judgement rule” e, dunque, nell’alveo delle scelte insindacabili dell’amministratore, insuscettibili di costituire fonte di responsabilità ex art. 2476 c.c.

Sul tema, la Corte di legittimità, con elaborazione giurisprudenziale ormai costante e consolidata, ha affermato che, in tema di responsabilità degli amministratori, la regola dell’insindacabilità nel merito delle scelte gestionali da essi operate trova un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione contestata.

La valutazione del Tribunale in ordine alla domanda risarcitoria promossa dalla società avverso gli amministratori non può prescindere dai limiti che il sindacato del giudice incontra avanti a scelte che attengono al merito imprenditoriale ed alle decisioni che incidono sugli assetti amministrativi e organizzativi della società. Tuttavia, l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c.

Sul riparto dell’onere della prova, quando la società faccia valere in giudizio un titolo di responsabilità contrattuale, verso ex dipendenti, amministratori e sindaci, è preciso onere dei convenuti dare prova dell’esatto adempimento e dunque dimostrare l’inerenza e la conguità delle spese sostenute dal direttore generale rispetto agli obiettivi del suo incarico, ovvero dare adeguata giustificazione del “consenso” dato al superamento del budget di previsione della voce di tale spese.

Né vale a escludere la responsabilità degli organi sociali l’asserita “impossibilità” per amministratori e sindaci di percepire l’entità delle spese, se non in sede di approvazione del bilancio. Invero, tale argomento, non vale in alcun modo ad esonerare gli amministratori dalla responsabilità per non aver previsto una adeguata procedura di controllo, e per non aver predisposto sistemi di verifica preventiva e successiva delle spese, per un corretto monitoraggio e una efficace prevenzione di costi ingiustificati. Mentre i sindaci hanno ex lege un preciso onere di vigilare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, ex art. 2403 c.c., disponendo altresì di penetranti poteri di ispezione e di controllo.

La responsabilità di predisporre un adeguato assetto di controllo è obbligo che grava su tutti gli amministratori, anche quelli senza deleghe, che in ogni caso sono tenuti a sollecitare tempestivamente il presidente o gli amministratori delegati affinché si attivino. L’inerzia in questi casi non può essere una esimente.

Quanto ai rapporti interni fra i membri del c.d.a. rileva, invece, il diverso apporto causale ascrivibile a ciascun consigliere.