L’azione contro amministratori, liquidatori e sindaci, esercitata dal curatore del fallimento ex art. 146 l.f. compendia in sé tanto l’azione sociale di responsabilità quanto il rimedio accordato ai creditori a fronte della inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società, visto unitariamente come garanzia sia dei soci che dei creditori sociali. Detta azione ha carattere unitario ed inscindibile, risultando frutto della confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. Pertanto, proprio in ragione della unitarietà ed inscindibilità dell’azione di responsabilità, il curatore può impostare la domanda di risarcimento contro gli amministratori e i sindaci avvalendosi del regime che, in relazione alla fattispecie concreta, si palesi più favorevole. Così, potrà giovarsi delle più favorevoli regole che governano il riparto dell’onere della prova nelle azioni di responsabilità contrattuale (quale è, indubbiamente, l’azione sociale di responsabilità) e, del pari, potrà avvalersi del regime della prescrizione che, in relazione alla fattispecie concreta, risulti più favorevole.

La maturazione del termine prescrizionale – in entrambi i casi di durata quinquennale – deve essere valutata in riferimento allo specifico dies a quo relativo a ciascuna delle due azioni. Quanto all’azione sociale di responsabilità, l’art. 2393, co. 4, c.c. prevede che la predetta azione “può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica”. Tuttavia, un’analoga disposizione non si rinviene nell’art. 2476 c.c., con la conseguenza che in riferimento all’azione sociale di responsabilità nei confronti di amministratori di s.r.l. rimane operante il termine prescrizionale breve di cinque anni previsto in via generale dall’art. 2949 c.c. per i diritti derivanti dai rapporti sociali. Sicché, in virtù del principio di cui all’art. 2935 c.c., detto termine decorre dal giorno in cui il diritto al risarcimento può essere fatto valere e, dunque, dal verificarsi dell’evento dannoso ovvero dalla data di commissione dell’illecito foriero di pregiudizi al patrimonio sociale o, se successivo, dal prodursi dei relativi effetti pregiudizievoli. Con riferimento, invece, all’azione di responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., il dies a quo per il computo del termine di prescrizione – pur sempre quinquennale – va rinvenuto nel momento in cui sia divenuta manifesta ed oggettivamente percepibile all’esterno l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori. E tanto sempre in forza del disposto dell’art. 2935 c.c. e alla luce del dettato del secondo comma dell’art. 2394 c.c., il quale dispone che “l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti”. Ne consegue che il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. decorre: (i) per l’azione sociale di responsabilità, dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7, c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica) e (ii) per l’azione di responsabilità dei creditori, dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori stessi, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto. Allorquando le due azioni vengano esercitate congiuntamente dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l.f., sussiste in ogni caso una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale. Ne consegue che, mentre sull’attore (società o procedura fallimentare) grava esclusivamente l’onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e provare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l’onere di riscontrare la non ascrivibilità del fatto dannoso, fornendo l’evidenza, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. L’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al fallimento attore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio “munus” con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo. Il soggetto che agisce con l’azione in argomento è, però, onerato della allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede il risarcimento, e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. In ciò, infatti, consiste il danno risarcibile, il quale è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente. In difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria difetterebbe, infatti, di oggetto.

Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e presuppone l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti e un comportamento dell’amministratore funzionale a una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione di cui all’art. 2394 c.c. è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito. A tal proposito, l’insufficienza patrimoniale dovrà essere individuata nell’eccedenza delle passività sulle attività del patrimonio netto dell’impresa, ovverosia in una situazione in cui l’attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, risulti insufficiente al soddisfacimento di questi ultimi. Essa va distinta, dunque, dall’eventualità della perdita integrale del capitale sociale, dal momento che quest’ultima evenienza può verificarsi anche quando vi sia un pareggio tra attivo e passivo perché tutti i beni sono assorbiti dall’importo dei debiti e, quindi, tutti i creditori potrebbero trovare di che soddisfarsi nel patrimonio della società. L’insufficienza patrimoniale, del resto, è una condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

La responsabilità risarcitoria dell’amministratore va riconnessa non ad una qualunque condotta illecita od omissione delle cautele ed iniziative dovute per legge e per statuto, ma solo a quelle condotte di mala gestio che, oltre ad integrare violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore in forza della carica rivestita, risultino, altresì, foriere di danni per il patrimonio sociale. In altri termini, la parte che agisca per far valere la responsabilità dell’amministratore ha l’onere di dedurre specifici inadempimenti o inosservanze, non potendo limitarsi ad una generica deduzione dell’illegittimità dell’intera condotta ovvero alla mera doglianza afferente “i risultati negativi” delle scelte gestorie.

Ai sensi dell’art. 2486 c.c., al verificarsi della causa di scioglimento, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio e, in caso di violazioni, rispondono degli eventuali danni arrecati alla Società e ai creditori sociali per aggravamento del dissesto. L’inadempimento ai suddetti obblighi espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio verso la società e i creditori sociali per i danni ad esso conseguenti. Determina, altresì, responsabilità gestoria la condotta degli amministratori che, dopo aver appostato fittiziamente, nelle scritture contabili, una posta debitoria nei confronti dei soci, abbiano permesso ai medesimi di ottenere il rimborso di tali somme, in quanto condotta distrattiva – dissipativa delle risorse sociali.

I presupposti sui quali si fonda l’azione revocatoria sono l’esistenza di un diritto di credito, inteso quale ragione di credito, verso il debitore; l’esistenza di un atto dispositivo del patrimonio posto in essere dal debitore; l’eventus damni; un certo atteggiamento soggettivo che si sostanzia nella consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto di disposizione comportava alle ragioni del creditore, pregiudicandone la garanzia patrimoniale (scientia fraudis), mentre se l’atto di disposizione è a titolo oneroso la consapevolezza deve essere provata anche in capo al terzo (partecipatio fraudis). Affinchè si realizzi l’eventus damni non è necessaria la totale compromissione della consistenza del patrimonio del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda più incerta o difficile la soddisfazione del credito, incombendo l’onere di provare l’insussistenza di tale rischio, in ragione di ampie disponibilità patrimoniali, sul convenuto che eccepisca, per questo motivo, la mancanza dell’eventus damni.

Il negozio istitutivo di un trust, per considerarsi a titolo oneroso, deve essere posto in adempimento di un obbligo e dietro pagamento di un corrispettivo. Al contrario, se il trust viene posto in essere in virtù di una spontanea determinazione volitiva del disponente e in mancanza di un vantaggio patrimoniale, l’atto costitutivo del trust deve essere considerato a titolo gratuito, come per l’appunto si verifica nel caso di trust familiare.

Il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art.2394 c.c. decorre: per l’azione sociale di responsabilità dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7 c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica); per l’azione di responsabilità dei creditori dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Quando le due azioni sono esercitate congiuntamente, ai sensi dell’art. 146 l.f., dal curatore fallimentare sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

All’interno delle azioni di responsabilità esercitate dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., il danno alla società e ai creditori sociali derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con finalità non meramente conservativa in costanza di una causa di scioglimento non è dato dall’incremento dei debiti, ma dall’eventuale incremento di perdita del patrimonio che costituisce la garanzia ex art. 2740 c.c. per il pagamento dei creditori sociali.

Nel merito delle valutazioni da compiere per affermare la sussistenza della responsabilità degli amministratori e ottenere la riacquisizione alla massa fallimentare dell’attivo sottratto, il giudice adito deve valutare la mala gestio degli atti degli amministratori e la sussistenza di un nesso di causalità giuridica tra la condotta posta in essere e il danno sofferto dalla società. Dalla irregolare tenuta della documentazione contabile non può discendere ex se un danno-conseguenza risarcibile, mancando un nesso di causalità giuridica tra questa e il pregiudizio sofferto. Diversa valutazione della sussistenza del nesso di causalità giuridica deve farsi nei casi in cui una condotta omissiva degli amministratori arrechi nocumento al patrimonio della società, minimizzando le aspettative di soddisfacimento dei creditori.

Qualora invece la condotta di mala gestio si concretizzi nel rimborso di finanziamenti fatti dai soci in violazione della regola della postergazione ex art. 2467 c.c., ossia nei casi in cui questi erano fatti in un momento in cui la situazione di difficoltà finanziaria della società rendeva preferibile un conferimento, la valutazione del danno dovrà tener conto della sussistenza della situazione finanziaria di squilibrio al momento dell’erogazione del finanziamento. Infatti, la postergazione opera solo nei casi in cui il finanziamento sia eseguito dal socio in un periodo di equilibrio finanziario della società, ma non nei casi in cui il rischio di insolvenza sia solo successivo all’erogazione del finanziamento, avendo in quest’ultimo caso il socio diritto alla restituzione del proprio finanziamento e non potendo l’amministratore opporre la postergazione.

L’irregolare gestione della società e l’alterazione dei dati di bilancio al fine di occultare le passività e la perdita del capitale sociale non ammettono limitazioni soggettive, anche in termini cronologici, in ordine alla responsabilità, essendo amministratori e sindaci chiamati a rispondere in solido del debito.

Il termine di prescrizione dell’azione esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. – cumulativa delle fattispecie dell’azione sociale e dei creditori – è in ogni caso quinquennale; esso decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente (rimanendo, peraltro sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica) e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti (cfr. Cass. n. 24715/2015). È stato altresì precisato che tale situazione di insufficienza patrimoniale è rappresentata dall’eccedenza delle passività sulle attività e non corrisponde allo stato di insolvenza (inteso quale sopravvenuta impossibilità, per il debitore, di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni), trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo, che, nelle varietà delle fattispecie concrete, ben può manifestarsi in data anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore e/o sul sindaco (che eccepisca la prescrizione dell’azione di responsabilità) la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di insufficienza patrimoniale, “con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza” (così, di recente, Cass. n. 16505/2019).

L’onere della prova risiede in capo all’attore. Il quale, anzitutto, non può imputare agli amministratori di non avere posto in liquidazione la società per una passività apparente, rivelatasi poi inesistente. In secondo luogo, in ordine al quantum risarcitorio, è necessario indicare specificamente la misura dei debiti conseguenti all’illecito dei convenuti, pena il rigetto della domanda; l’attore, peraltro, non può limitarsi a quantificare il danno in forza dell’applicazione di sole formule matematiche, le quali risultino sganciate da elementi obiettivi e da dati certi, anche quando questi siano verosimili.

Con riferimento all’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. e 2476 c. VI c.c. esercitata dal Fallimento, la disposizione del secondo comma dell’art. 2394 c.c. – responsabilità verso i creditori sociali – va interpretata nel senso che l’insufficienza patrimoniale costituisce una situazione oggettivamente conoscibile, sicché il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità prevista dalla norma, promossa da una procedura concorsuale, inizia a decorrere dal momento in cui la situazione di insufficienza patrimoniale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte di tutti i creditori. Fatta salva la prova contraria, ai sensi del summenzionato articolo, deve presumersi la coincidenza tra il sopra individuato dies a quo di decorrenza della prescrizione e la data del fallimento.

L’organo amministrativo risponde delle proprie scelte gestionali nel caso in cui ponga in essere operazioni imprudenti e/o avventate, le quali provochino una forte dispersione nonché un irreversibile drenaggio di risorse verso altre società, trovando la  c.d. regola del “business judgment rule” un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione contestata [nel caso di specie la società aveva effettuato ingenti prestiti infruttiferi di aprioristica improbabile restituzione in ragione delle critiche condizioni economiche delle società beneficiarie senza previsione di termini di restituzione e di adeguate garanzie, per contenuto, entità economica e finalità non coincidenti con il primario interesse della società].

Il collegio sindacale è tenuto a controllare, mediante attività informative e valutative, le decisioni prese dall’amministratore, escludendosi la mera osservazione, acritica ed immobile, delle scelte gestorie contra legem. (nella specie il Tribunale ha respinto le contestazioni rivolte nei confronti del collegio sindacale, avendo quest’ultimo attivato tempestivamente un procedimento ex art. 2409, anche se poi dichiarato inammissibile per ragioni procedurali). [fattispecie anteriore all’introduzione del sesto comma dell’art. 2477 c.c., introdotto dall’art. 379, comma 2, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

In un giudizio riguardante l’azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare nei confronti dall’amministratore unico di srl per il suo volontario aggravamento della situazione patrimoniale, nel caso in cui l’illecito civile sia considerato dalla legge come reato (ma il giudizio penale non sia stato promosso, anche se per mancata presentazione della querela) trova applicazione l’eventuale, più lunga prescrizione prevista per il reato anche all’azione di risarcimento, a condizione che il giudice civile accerti, incidenter tantum, e con gli strumenti probatori e i criteri propri del procedimento civile, la sussistenza di una fattispecie che integri gli estremi di un fatto di reato in tutti i suoi elementi costitutivi, soggettivi ed oggettivi, e la prescrizione stessa decorre dalla data del fatto (cfr. Cass. Civ. sez. unite 27337/08).

La norma dettata per le società per azioni dall’art. 2393 c.c., comma 4, c.c. deve essere letta in combinato disposto con la regola generale di cui all’art. 2395 c.c., secondo la quale la prescrizione, in ogni caso, “comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”, cosicché, costituendo il danno un elemento della fattispecie produttiva del diritto al risarcimento e non potendo la società agire prima che il danno si sia prodotto, se ne deve concludere che l’azione sociale di responsabilità si prescrive nei cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica ovvero dal successivo momento in cui il danno si sia prodotto ed esteriorizzato.