L’art. 2378, co. 3, c.c. – applicabile alle s.r.l. in forza del richiamo contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. – disciplina il procedimento cautelare diretto a ottenere la sospensione dell’esecuzione (ma anche dell’efficacia) delle delibere (o decisioni), procedimento nel quale il giudice è tenuto a verificare la sussistenza del fumus boni juris e del periculum in mora, all’esito di una comparazione tra il pregiudizio che deriverebbe al ricorrente dall’esecuzione e quello che deriverebbe alla società dalla sospensione della delibera.

Le scelte gestorie dell’amministratore di una s.r.l., quali la stipula di contratti di locazione con soggetti poi rivelatisi inadempienti, appaiono insindacabili nel merito ai fini dell’ipotesi di mala gestio dello stesso  alla luce del noto principio della business judgment rule, trattandosi di soluzioni ex ante non irragionevoli, parametro che segna il perimetro negativo del vaglio giudiziale. Sicchè in assenza di fondati elementi a supporto della tesi della negligenza nell’individuazione delle controparti negoziali, tali scelte non configurano, infatti, un’ipotesi di mala gestio fonte di responsabilità, trattandosi di negozi finalizzati a far percepire una redditualità alla società, mentre il successivo inadempimento dei locatari non poteva ragionevolmente essere previsto.

Pur nella indubbia ampiezza del rinvio operato all’autonomia privata, l’art. 2473 bis c.c. pone un duplice limite all’esercizio del potere di autoregolamentazione sociale in materia: l’indicazione specifica delle ipotesi di esclusione e la qualificabilità delle stesse in termini di gravità e di giustezza causale. Il primo limite vieta ai soci di prevedere l’adozione di clausole generiche ed indeterminate, imponendo di ancorare l’esclusione ad un parametro oggettivo preventivamente determinato. Il secondo funge da limite interno e deve essere inteso nel senso che l’esclusione debba trovare fondamento nella violazione di un interesse sociale meritevole di tutela. È proprio infatti la previsione della sussistenza di una giusta causa che mira ad escludere in radice ipotesi di abuso del diritto, impedendo che la decisione possa di volta in volta essere riempita con una valutazione eccessivamente discrezionale da parte della maggioranza, tutelando l’interesse del singolo socio di non essere vittima di abusi preconfezionati in clausole statutarie. È necessario, dunque, che la clausola di esclusione sia espressamente indicata come tale dai soci nell’atto costitutivo o nello statuto, che sia dotata del carattere della specificità e che consista in una regola organizzativa suscettibile di applicazione nei confronti di tutti i soci, senza, peraltro, potersi riferire individualmente ad un socio specificamente determinato.

Possono costituire giusta causa di esclusione, purché individuate in modo specifico e debitamente circoscritte, ipotesi attinenti: ad eventi che colpiscano direttamente la sfera soggettiva del singolo socio (incapacità sopravvenuta, condanna penale), ad eventi che incidano sul rapporto sociale sotto il profilo dell’inadempimento, anche non imputabile, degli obblighi contrattuali di gravità tale, comunque, da costituire un pregiudizio per l’efficiente svolgimento dell’attività sociale nonché la violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza che discendono dalla natura fiduciaria, comunque caratteristica, del rapporto sociale.

L’art. 2378 c.c., nel disciplinare il procedimento cautelare volto ad ottenere la sospensione della delibera assembleare, prescrive, ai commi 3 e 4, che il ricorso debba essere depositato contestualmente al deposito della citazione introduttiva del merito e che il procedimento cautelare debba essere assegnato al medesimo giudice designato per la trattazione della fase di merito. La ratio sottesa alla disposizione citata è quella di evitare gli effetti distorsivi di una eventuale azione di sospensione della delibera sociale disgiunta dall’azione di annullamento (o nullità) della stessa. Tale scelta risponde alla logica di certezza dei rapporti giuridici e, prima ancora, della stabilità degli effetti delle decisioni assunte, che permeano l’intera disciplina del diritto societario, in funzione delle esigenze di certezza e stabilità dei traffici economici. Il principio di contestualità e la previsione di un unico giudice designato vanno, quindi, letti in questa chiave: i due accertamenti, cautelare e di merito, devono coesistere, rimanendo inammissibile un giudizio cautelare tipico autonomo.

La disposizione ex art. 2378, co. 3, c.c., applicabile anche alle deliberazioni di assemblea di s.r.l. per effetto del rinvio contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. e, benché non espressamente richiamata dall’art. 2379, co. 4, c.c., alle delibere nulle, mira ad evitare che il ricorrente possa ricevere pregiudizio nelle more del processo volto all’invalidazione della delibera assembleare ex artt. 2377 e 2378 c.c.

Avendo natura cautelare, l’accoglimento dell’istanza di sospensione, presuppone, ai sensi e per effetto dell’art. 669 quaterdecies c.p.c., che sussistano i presupposti del fumus boni iuris, sebbene la norma non vi faccia espresso riferimento, e del periculum in mora, sia pure con le peculiarità previste dall’art. 2378, co. 4, c.c. sul giudizio comparativo ivi delineato. Invero, l’accertamento del periculum, ai sensi della citata disposizione, richiede che il pregiudizio, che in termini di irreparabilità della lesione potrebbe subire il ricorrente dalla permanente efficacia (o esecuzione) della deliberazione impugnata, non debba essere visto a sé stante ed in via esclusiva, ma debba essere valutato in concreto comparandolo con quello che viceversa potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale decisione. Quanto al fumus, invece, esso va inteso quale probabile esistenza, sulla base di una cognizione sommaria, di un vizio invalidante che comporterebbe l’annullabilità ovvero la nullità della decisione medesima.

Il vizio di un atto del complesso procedimento di approvazione del bilancio, relativo a un’attribuzione non delegabile dagli amministratori, compromette anche la validità degli atti compiuti da organi diversi, che siano confluenti in un medesimo procedimento o comunque ad esso legati da un nesso di conseguenzialità necessaria, comportandone l’annullabilità. In caso di mancata approvazione del progetto di bilancio da parte del CdA, il procedimento di approvazione del bilancio manca di un suo passaggio fondamentale, se non del suo fondamento, che è la esistenza di un progetto condiviso e approvato dagli amministratori, quale espressione della loro attività e responsabilità gestoria; il progetto da sottoporre alla assemblea deve, infatti, promanare dal solo organo a ciò espressamente abilitato dalla legge.

In difetto di una specifica disciplina sul funzionamento del CdA nelle s.r.l., la lacuna potrà essere integrata con la disciplina delle s.p.a. in quanto compatibile e, in particolare, possono estendersi alle s.r.l. le disposizioni relative ai poteri del presidente del CdA e alle modalità di convocazione del consiglio. L’art. 2381, co. 1, c.c. prevede, infatti, un’articolata disciplina dei poteri del presidente del CdA, che spaziano dal potere di convocare il consiglio, a quello di fissare l’ordine del giorno delle riunioni, di coordinare i lavori e di provvedere affinchè siano fornite a tutti i consiglieri adeguate informazioni sulle materie in discussione. Rientra nei poteri di coordinamento dell’attività del CdA spettante al presidente anche quello di verificare la regolare costituzione dell’adunanza, di dichiarare aperta la seduta, di regolare il potere di intervento dei presenti, di moderare la discussione, di porre in votazione le diverse proposte, di proclamare i risultati della votazione, nonché di controllare la redazione del verbale e di dichiarare sciolta la seduta.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, non preveda che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla anche ove si tratti di arbitrato irrituale.

Ai sensi dell’art. 1335 c.c., la dichiarazione unilaterale comunicata mediante lettera raccomandata si presume ricevuta (e quindi conosciuta nel suo contenuto), pur in mancanza dell’avviso di ricevimento, sulla base dell’attestazione della spedizione da parte dell’ufficio postale, sicché incombe sul destinatario l’onere di provare l’asserita non corrispondenza della dichiarazione ricevuta – perché la raccomandata non conteneva alcun atto o conteneva un atto diverso – rispetto a quella indicata dal mittente, non potendo il destinatario limitarsi ad una generica contestazione dell’invio della raccomandata medesima.

Salvo che l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l’assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo); tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non abbia affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo abbia ricevuto così tardi da non poter prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

Qualora sia stato violato il procedimento relativo alla decisione del consiglio di amministrazione di convocare l’assemblea dei soci, l’eventuale invalidità di tale procedimento non si estende in automatico alle deliberazioni dell’assemblea dei soci, trattandosi di procedimenti separati e autonomi. Invero, la deliberazione dell’assemblea di una società di capitali, convocata su deliberazione del consiglio di amministrazione assunta all’esito di una riunione cui un suo componente non sia stato convocato non è inesistente, nulla o annullabile, trattandosi di mera irregolarità, perché il vizio della deliberazione consiliare di convocazione dell’assemblea non può riflettersi, come causa d’inesistenza o d’invalidità, sulle deliberazioni dell’assemblea dei soci, quando essa sia stata convocata dagli amministratori con atto per certo riferibile alla volontà dell’organo amministrativo collegiale, così che esista una convocazione dell’assemblea nel suo essenziale schema giuridico (atto ricettizio, con il quale il socio viene avvisato della data e del luogo della riunione), dovendo escludersi che sulle formalità della convocazione si riflettano, per proprietà transitiva, le eventuali irregolarità interne al distinto procedimento di deliberazione del consiglio di amministrazione.

Se la decisione di convocazione dell’assemblea dei soci sia stata presa nell’ambito di un vizio deliberativo del consiglio di amministrazione, tale vizio non comporta alcuna conseguenza rispetto alla legittimità dell’assemblea dei soci, purché siano state rispettate le modalità formali di convocazione dell’assemblea dei soci previste nello statuto oppure, nel caso di s.r.l., in base all’art. 2479 bis c.c.

Qualora non siano state osservate le disposizioni in tema di ritualità della convocazione assembleare deve postularsi che la deliberazione di approvazione del bilancio sia stata invalidamente assunta e vada annullata, in quanto lesiva del diritto del socio impugnante di acquisire approfondita cognizione del progetto di bilancio e del sostrato economico-finanziario a supporto della appostazione delle molteplici voci contabili.

Salvo che l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l’assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo), ma tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non ha affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo ha ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

Non sono sindacabili in sede giudiziaria i motivi del voto espresso dalla maggioranza dei soci di una società se non nei limiti in cui – in violazione del principio di buona fede in senso oggettivo – la deliberazione sia preordinata al solo fine di perseguire esclusivamente interessi divergenti da quelli societari (conflitto di interessi) ovvero di ledere gli interessi degli altri soci (abuso di maggioranza).

L’abuso della regola di maggioranza è configurabile quando la delibera oggetto di impugnazione risulta arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci maggioritari al solo fine di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero di ledere gli interessi degli altri soci. La relativa prova incombe sul socio di minoranza, il quale dovrà a tal fine indicare i sintomi di illiceità della delibera, deducibili non solo da elementi di fatto esistenti al momento della sua approvazione, ma anche da circostanze verificatesi successivamente, in modo da consentire al giudice di verificarne le reali motivazioni e accertare se effettivamente abuso vi sia stato.

L’abuso della regola di maggioranza (altrimenti detto abuso o eccesso di potere) è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando la deliberazione non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale –, oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli.

Ai fini dell’annullamento per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c., è essenziale che la delibera sia idonea a ledere l’interesse sociale, inteso come l’insieme di quegli interessi che sono comuni ai soci, in quanto parti del contratto di società, e che concernono la produzione del lucro, la massimizzazione del profitto sociale (ovverosia del valore globale delle azioni o delle quote), il controllo della gestione dell’attività sociale, la distribuzione dell’utile, l’alienabilità della propria partecipazione sociale e la determinazione della durata del proprio investimento. Si ha conflitto di interessi rilevante quale causa di annullabilità delle delibere assembleari quando vi è un conflitto tra un interesse non sociale e uno qualsiasi degli interessi che sono riconducibili al contratto di società.