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8 Giugno 2023

Gli effetti della morte del socio nella società di persone e azioni esperibili dagli eredi del socio defunto a tutela della partecipazione all’attivo finale di liquidazio

Nel caso in cui si verifichi la morte del socio nelle società di persone la legge, all’art. 2284 c.c., prevede tre possibili alternative: (i) lo scioglimento del singolo rapporto con la prosecuzione della società tra i soci superstiti come effetto legale della morte del socio cui consegue ex art 2289 c.c. il diritto degli eredi alla liquidazione del valore della quota alla data dello scioglimento del rapporto di società; (ii) lo scioglimento anticipato della società: si tratta di facoltà rimessa alla decisione dei soci superstiti che deve trovare causa nella morte del socio; in questo caso gli eredi del socio defunto hanno diritto non alla liquidazione della quota del socio defunto ex art 2289 c.c., ma alla quota di liquidazione che gli sarebbe spettata ex art 2282 c.c.; essi restano sempre creditori della società, ma la liquidazione viene condotta cumulativamente con quella degli altri soci, la causa di scioglimento sorta limitatamente al socio deceduto apre in questa ipotesi le porte allo scioglimento di tutta la società, gli eredi avranno un’aspettativa di credito il cui oggetto non è più il valore della quota ex art 2289 co 2 c.c. ma la partecipazione all’attivo finale di liquidazione, senza che gli eredi acquistino la qualità di soci durante la fase di scioglimento; quindi può dirsi che in caso di morte del socio sorge per la società con riferimento alla liquidazione degli eredi del socio defunto una obbligazione alternativa; (iii) la continuazione della società con gli eredi del socio defunto, scelta cui devono partecipare anche gli eredi del socio deceduto, situazione che esclude alcun credito degli eredi. Gli eredi del socio deceduto nelle prime due opzioni non acquistano mai la posizione del socio defunto nell’ambito della società; di conseguenza, essi non sono legittimati ad esercitarne le prerogative, né partecipano alla fase di scioglimento e di liquidazione, e la salvaguardia della loro posizione di titolari verso la società di un credito trova sede nelle disposizioni a tutela dei terzi e dei creditori sociali, soprattutto con riferimento alle operazioni poste in essere durante la liquidazione che possano compromettere il loro credito.

27 Febbraio 2023

Delibera di revoca dello stato di liquidazione e mancanza in capo alla società di risorse utili al soddisfacimento del credito

La perdita della qualità di creditore in pendenza del processo di opposizione alla delibera di revoca dello stato di liquidazione ex art.2487-ter c.c. dallo stesso introdotto, determina la perdita della legittimazione ad agire del creditore sociale ed il rigetto dell’opposizione.
E’ privo di interesse ad agire il creditore che proponga opposizione alla delibera di revoca dello stato di liquidazione ex art.2487-ter c.c. qualora non vi siano prospettive iniziali che il proprio credito venga soddisfatto con le risorse derivanti dalla liquidazione e ciò sull’assunto che un creditore che già ha perso ogni garanzia patrimoniale non può dolersi se il proprio debitore si attiva – a proprie spese – per “risollevarsi” (revocando lo stato di liquidazione).
20 Gennaio 2023

L’esercizio delle azioni di responsabilità nel fallimento e la responsabilità del liquidatore

Per effetto del fallimento di una società di capitali, all’esercizio delle azioni di responsabilità degli amministratori è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell’art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori e i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (artt. 2392, 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art. 2394, 2407 c.c.). L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo. Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell’azione de qua consegue che, mentre sull’attore (società o curatore fallimentare che sia) grava esclusivamente l’onere di allegare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato), il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. o art. 2476 co. 6 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale che presuppone un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Posta senza ritardo la società in liquidazione, la responsabilità del liquidatore sorge se cagiona un danno ai creditori non adempiendo ai suoi propri doveri di compiere con diligenza tutti gli atti utili alla liquidazione, come dispone l’art 2489 c.c., o se nel pagamento dei creditori sociali, in mancanza di attivo per soddisfare tutto il ceto creditorio, non rispetta la par condicio creditorum ex art 2471 c.c. Dunque, se la liquidazione si conclude con il mancato soddisfacimento di parte del ceto creditorio, non per questo sorge responsabilità dell’amministratore che abbia tempestivamente rilevato la causa di scioglimento e del liquidatore che abbia compiuto con la diligenza richiesta la liquidazione del patrimonio sociale. Responsabilità che potrebbe sussistere per l’amministratore nell’ipotesi in cui le risorse si siano ridotte per il ritardo nel rilevare il ricorrere della causa di scioglimento e nella messa in liquidazione della società e per il liquidatore nel compimento di atti non meramente conservativi, come impone l’art. 2486 co. 1, c.c., nel compimento non diligente e non tempestivo delle attività di liquidazione o, in una situazione patrimoniale della società inidonea al soddisfacimento di tutti i creditori, per aver provveduto al pagamento solo di alcuni creditori disattendendo quanto dispone l’art 2471 c.c. Il liquidatore deve procedere a una corretta e fedele ricognizione dei debiti sociali e, accertata una situazione di incapienza patrimoniale, provvedere sollecitamente al pagamento nel rispetto della par condicio creditorum, secondo il loro ordine di preferenza, senza alcuna pretermissione di crediti all’epoca esistenti.

Costituisce specifico obbligo di chi gestisce la società provvedere ai pagamenti delle imposte dovute; tra gli obblighi di diligente gestione e di conservazione del patrimonio sociale è ricompreso quello di gestire le risorse finanziarie in modo da provvedere agli obblighi fiscali evitando così l’aggravio delle relative sanzioni e interessi di mora, e ciò tanto più nel caso di mancato assolvimento di obbligo tributario relativo all’IVA, il cui versamento all’erario da parte dell’obbligato corrisponde a somme già incamerate, delle quali quindi l’obbligato non può disporre se non accantonandole in vista del futuro obbligatorio versamento. L’inadempimento di tale obbligo di pagamento espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio verso la società e i creditori sociali per i danni ad esso conseguenti.

20 Ottobre 2022

Ratio della risoluzione degli enti creditizi ed efficacia delle decisioni della Corte di Giustizia

In tema di risanamento e risoluzione degli enti creditizi, la ratio della disciplina del d.lgs. 180/2015, di derivazione europea, è quella di creare una netta distinzione tra l’ente in risoluzione e l’ente ponte al fine di garantire, nell’interesse pubblico generale, la stabilità del sistema finanziario con la prosecuzione dell’attività bancaria, a tutela anche dei rapporti di clientela in essere con la banca in crisi e al fine di scongiurare riflessi negativi sul tessuto economico delle aree interessate che deriverebbero dalla liquidazione della banca in crisi.

Le decisioni della Corte di Giustizia sull’interpretazione dei trattati sono vincolanti non solo per il giudice del rinvio, ma spiegano efficacia anche al di fuori del giudizio principale, data la loro portata generale ed astratta con efficacia vincolante erga omnes a garanzia dell’uniforme interpretazione del diritto dell’Unione Europea in tutto l’ambito europeo. Inoltre, alle sentenze interpretative va attribuita efficacia retroattiva come conseguenza dell’effetto di incorporazione dell’interpretazione della Corte UE nel testo della disposizione interpretata.

Le norme della Direttiva 2014/59 devono essere interpretate nel senso che esse ostano a che, successivamente alla svalutazione totale delle azioni del capitale sociale di un ente creditizio o di un’impresa di investimento sottoposti a una procedura di risoluzione, le persone che hanno acquistato delle azioni, nell’ambito di un’offerta pubblica di sottoscrizione emessa da tale ente prima dell’avvio di detta procedura di risoluzione, propongano, nei confronti dell’ente creditizio o dell’impresa in parola, ovvero contro l’entità succeduta a tali soggetti, un’azione di responsabilità a causa delle informazioni fornite nel prospetto oppure un’azione di nullità del contratto di sottoscrizione di tali azioni, la quale, in considerazione del suo effetto retroattivo, porti alla restituzione del controvalore dei titoli azionari suddetti, maggiorato di interessi a decorrere dalla data di conclusione di tale contratto.

Il d.lgs. 180/2015 non preclude in assoluto ogni facoltà di agire per il risarcimento del danno ex art 94 TUF, ma solo la facoltà di agire verso il nuovo soggetto, l’ente ponte, nelle sole ipotesi in cui l’iniziativa non è stata assunta prima della cessione ex d.lgs. 180/2015, restando immutata la facoltà di agire verso gli altri possibili co-responsabili (quali l’offerente, l’eventuale garante, le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto, l’intermediario finanziario).

28 Settembre 2021

Sulla natura aquiliana della responsabilità del liquidatore verso i creditori sociali ex art. 2495 c.c. e sul relativo riparto dell’onere probatorio

In aderenza con Cass. 521/2020, in tema di liquidazione di società di capitali, la responsabilità verso i creditori sociali prevista dall’art. 2495 c.c. ha natura aquiliana, gravando sul creditore rimasto insoddisfatto di dedurre ed allegare che la fase di pagamento dei debiti sociali non si è svolta nel rispetto del principio della “par condicio creditorum”. In particolare, quanto alla dimostrazione della lesione patita, il medesimo creditore, qualora faccia valere la responsabilità “illimitata” del liquidatore, affermando di essere stato pretermesso nella detta fase a vantaggio di altri creditori, deve dedurre il mancato soddisfacimento di un diritto di credito, provato come esistente, liquido ed esigibile al tempo dell’apertura della fase di liquidazione, e il conseguente danno determinato dall’inadempimento del liquidatore alle sue obbligazioni, astrattamente idoneo a provocarne la lesione, con riferimento alla natura del credito e al suo grado di priorità rispetto ad altri andati soddisfatti; grava, invece, sul liquidatore l’onere di dimostrare l’adempimento dell’obbligo di procedere a una corretta e fedele ricognizione dei debiti sociali e di averli pagati nel rispetto della “par condicio creditorum”, secondo il loro ordine di preferenza, senza alcuna pretermissione di crediti all’epoca esistenti.

21 Maggio 2021

Determinazione del valore delle azioni da liquidare ai soci recedenti nelle s.p.a. non quotate

La determinazione del valore delle azioni da liquidare ai soci recedenti nell’ambito della disciplina delle società per azioni non quotate verte sull’art. 2437 ter c.c. L’esperto nominato dal Tribunale stima le azioni sulla base del criterio equitativo, fondato sull’arbitrium boni viri.

L’equo apprezzamento con cui deve provvedere l’esperto stimatore alla determinazione del valore delle azioni si risolve in una valutazione che – pur ammettendo un certo margine di soggettività – resta comunque ancorata a criteri oggettivi, volti alla perequazione degli interessi economici in gioco, criteri in quanto tali suscettibili di controllo giudiziale nel caso in cui la determinazione effettuata da parte del terzo risulti essere manifestamente iniqua o erronea.

In linea di massima, i soci recedenti perseguono l’interesse a monetizzare il loro investimento di capitale. In detto contesto, l’interesse primario che hanno i soci recedenti è quello di non subire una modifica peggiorativa del valore del loro investimento di capitale, a fronte dell’interesse della società, degli altri soci o dei creditori, di non vedere eccessivamente depauperato il patrimonio sociale a fronte dell’esercitato diritto di recesso. Si ritiene che sia questo l’ambito degli interessi economici contrapposti in gioco rispetto al quale l’arbitratore è tenuto a svolgere l’equo contemperamento nella stima del valore di liquidazione delle azioni.

Non può considerarsi manifestamente erronea la determinazione dell’esperto stimatore che fissi il momento determinante ai fini della valutazione nella data della delibera assembleare legittimante il recesso in luogo del momento della delibera del CdA di convocazione dell’assemblea straordinaria della società.

19 Gennaio 2021

Il fallimento della società controllata: rapporti con la holding, quantificazione del danno e prescrizione

Relativamente al controllo societario esercitato ex art. 2359 c.c., non si  configura l’esistenza e l’operatività di una holding di  fatto preposta al controllo e alla gestione di una società poi fallita se non sussistono specifici requisiti: una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo, idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa; il comune intento sociale perseguito; l’esteriorizzazione del vincolo societario, tramite la spendita del nome e/o il compimento di attività negoziale nell’interesse della holding; l’organizzazione imprenditoriale autonoma della holding rispetto a quella delle società controllate, volta al coordinamento dei fattori produttivi relativi al gruppo di imprese; l’economicità aggiuntiva ovvero la produzione di un plusvalore dovuto all’attività di direzione e coordinamento (così anche Cass. civ. 20.05.2016, n. 10507; Cass. civ. 18.11.2010, n. 2334). Peraltro, nelle società di fatto tra consanguinei, la prova dell’esteriorizzazione del vincolo societario deve essere rigorosa, dovendosi basare “su elementi e circostanze concludenti, tali da escludere che l’intervento del familiare possa essere motivato dalla “affectio familiaris” e deporre, invece, nel senso di una sua compartecipazione all’attività commerciale” (a proposito Cass. civ. n. 33230 del 16.12.2019; nello stesso senso, Cass. civ. n. 15543 del 20.06.2013).

Nella quantificazione del danno subito dalla società e dai creditori, il CTU deve utilizzare il criterio della differenza dei netti patrimoniali, effettivamente utilizzabile in presenza di situazioni di prosecuzione dell’attività d’impresa per un periodo di tempo considerevole: tale criterio consente infatti di accertare, in modo attendibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, in ipotesi di ingiustificata prosecuzione della liquidazione, quando risulta più problematico ricostruire ex post le singole operazioni non conservative e collegare ad esse un danno al netto dell’eventuale ricavo.

Il termine di prescrizione è quinquennale e decorre, nell’azione sociale di responsabilità, dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno (termine che rimane sospeso, ex art. 2941 n. 7 c.c., fino alla cessazione dalla carica dell’amministratore o del liquidatore, cui si applicano ex art. 2489 co. 2 c.c. le norme in tema di responsabilità degli amministratori), mentre nell’azione a tutela dei creditori sociali il termine di prescrizione decorre da quando è oggettivamente percepibile l’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti, dal momento che – in mancanza di prova contraria, offerta dall’amministratore o dal liquidatore, con riferimento ad una data diversa e anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale – si presume coincidente con la dichiarazione di fallimento (così Cass. civ. n. 24715 del 4.12.2015; Cass. civ. n. 13378 del 12.06.2014).

 

23 Dicembre 2019

Stato di insolvenza e mancanza di fondi per far fronte ai costi della liquidazione

Nel procedimento di nomina giudiziale del liquidatore promosso dal socio di s.r.l., la palese mancanza di fondi sociali per provvedere ai costi della liquidazione (rappresentati sia da costi vivi, quali ad esempio il pagamento di diritti camerali, sia dal compenso dovuto al liquidatore) depone essa stessa per una situazione di impossibilità della s.r.l. di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, tale da imporre la segnalazione al Pubblico Ministero ai sensi dell’art. 7, n. 2, l. fall. Infatti, la nomina di un altro liquidatore, dopo il rifiuto di quello precedentemente nominato dovuto alla carenza di fondi per far fronte ai costi di liquidazione, non è di per sé idonea ad ovviare alla situazione di incapienza della s.r.l.; né può ritenersi che la nomina del liquidatore di società di capitali da parte del Tribunale possa dar luogo all’apertura di una procedura giudiziale di liquidazione con costi a carico dello Stato ovvero a carico del liquidatore nominato.

2 Dicembre 2019

Azione di responsabilità del curatore fallimentare verso gli amministratori di Srl: presupposti di ammissibilità del criterio di liquidazione equitativa del danno

Nell’azione di responsabilità, l’allegazione da parte dell’attore di inadempimenti degli amministratori astrattamente idonei a porsi quali cause del danno lamentato, ivi compresa la pluriennale mancata tenuta delle scritture contabili, con indicazione delle ragioni che hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta degli amministratori stessi, come recentemente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (Cassazione Civ, sez I, n. 2500 del 01.02.2018), rende ammissibile il ricorso ad una liquidazione equitativa del danno, nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare (criterio, da ultimo, recepito e ampliato dal legislatore nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, il cui art. 378, comma 2, in vigore dal 16.03.2019, ha aggiunto all’art. 2486 c.c. un terzo comma, in base al quale “Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura”)