Giuliana Scampoli

Qualsiasi credito nei confronti di un’impresa posta in liquidazione coatta amministrativa deve essere fatto valere in sede concorsuale, nell’ambito del procedimento di verifica affidato al commissario liquidatore, mentre il giudice ordinario può conoscerne solo in un momento successivo, sulle opposizioni o impugnazioni dello stato passivo formato in detta sede, così determinandosi una situazione di improponibilità o, se proposta, di improseguibilità della domanda, che concerne sia le domande di condanna che quelle di mero accertamento del credito. Tale principio ha numerose implicazioni processuali: in primo luogo, l’inammissibilità colpisce anche la domanda volta a far valere in via indiretta un credito nei confronti della procedura; la regola si applica, pertanto, anche alle azioni volte a conseguire effetti costitutivi o di accertamento che siano comunque idonee ad alterare il principio della par condicio creditorum. Inoltre, l’effetto compensativo che può derivare dalla proposizione di una domanda di declaratoria di nullità o da una pronuncia di annullamento o di risoluzione del contratto determina l’attrazione della controversia al “foro fallimentare”, fatta salva l’ipotesi in cui la pretesa formi oggetto di eccezione riconvenzionale al solo fine di paralizzare la domanda dei commissari. Infine, l’attrazione delle controversie al tribunale concorsuale in misura così ampia assicura, almeno in linea tendenziale, la parità di trattamento tra i creditori della procedura. [ Continua ]

La violazione del diritto di prelazione previsto nello statuto non comporta la nullità del trasferimento né, tanto meno, l’assegnazione delle azioni oggetto di trasferimento al socio pretermesso. Con l’inserimento della clausola di prelazione nell’atto costitutivo si attribuisce alla medesima, al pari di qualsiasi altra pattuizione riguardante posizioni soggettive individuali dei soci che venga iscritta nello statuto dell’ente, anche un valore rilevante per la società. Induce a siffatta conclusione il rilievo che clausole, come quelle di prelazione o di gradimento, sono senza dubbio finalizzate dalla volontà dei soci, secondo quanto i medesimi valutino più adatto alle esigenze dell’ente, ad incidere sul rapporto tra l’elemento patrimoniale e quello personale della società, accrescendo il peso del secondo rispetto al primo. Ne discende che le clausole in questione, venendo ad assolvere anche ad una funzione specificamente sociale, atteso il loro inserimento nell’atto costitutivo o nello statuto dell’ente, cessano di esser regolate dai soli principi del diritto dei contratti, per rientrare, invece, nell’orbita più specifica della normativa societaria. Infatti, alla clausola statutaria di prelazione deve attribuirsi efficacia reale, i cui effetti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente. Ad ogni modo, la realità della clausola non può condurre alla nullità del trasferimento operato in violazione del patto di prelazione, non versandosi in ipotesi di violazione di norma imperativa, né alla declaratoria di nullità per impossibilità dell’oggetto per indisponibilità della partecipazione ceduta; al contrario, può condurre unicamente ad una pronuncia d’inefficacia del trasferimento in favore del socio pretermesso e/o della società. Più in particolare, la violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporta l’inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione societaria (che resta, però, valida tra le parti stipulanti), nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto, secondo i principi generali in tema di inadempimento delle obbligazioni. La violazione della clausola statutaria di prelazione non comporta in favore del socio pretermesso anche il diritto potestativo di riscattare la partecipazione nei confronti dell’acquirente, atteso che il c.d. retratto non integra un rimedio generale in caso di violazioni di obbligazioni contrattuali, ma solo una forma di tutela prevista dalla legge in specifici casi da reputarsi tassativi. I presupposti per l’emanazione di un provvedimento di sequestro giudiziario sono il fumus boni juris e il periculum in mora, specificamente tipizzati dall’art. 670 c.p.c. In particolare, il sequestro giudiziario è ammissibile tutte le volte in cui ricorra la necessità di garantire l’attuazione di futuri provvedimenti di tutela giurisdizionale, tenuto conto della particolare correlazione esistente tra l’oggetto del sequestro e l’oggetto della pretesa che viene dedotta nel giudizio di merito. In ordine al fumus boni juris della domanda di sequestro, si richiede l’esistenza di una controversia, intesa come esperimento attuale o potenziale di un’azione tipicamente prevista a difesa della proprietà o del possesso (c.d. jus in re), nonché di ogni altra azione, anche di natura personale, da cui possa scaturire una pronuncia di condanna alla restituzione o al rilascio della cosa da altri detenuta (c.d. jus ad rem). Il sequestro giudiziario, pertanto, è incompatibile con le azioni di accertamento o costitutive. Le finalità per cui l’ordinamento prevede l’autorizzazione al sequestro giudiziario di beni sono individuate, infatti, nell’assicurare la fruttuosità ed utilità pratica dell’esecuzione coattiva di un futuro provvedimento decisorio, mediante la consegna o il rilascio di quegli stessi beni sui quali è stato autorizzato e posto il vincolo. Il secondo presupposto per la concessione del sequestro giudiziario è rappresentato dall’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione dei beni di cui si chiede il sequestro. Ed invero, il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario ove sussista il timore che la durata del processo possa incidere sulla conservazione del bene, dovendosi, peraltro, precisare che la nozione di conservazione nel sequestro giudiziario, a differenza di quanto accade per il sequestro conservativo, non si sostanzia necessariamente nel pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo invece sufficiente, ai fini della opportunità della cautela, che lo stato di fatto esistente in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determini una situazione tale che, al termine della lite, la parte istante, ove risulti essere vittoriosa, non riuscirebbe a ottenere il vantaggio spettante, vedendo così pregiudicata l’attuazione del diritto controverso. È inammissibile per difetto di strumentalità il sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. di azioni nel caso in cui nel giudizio di merito non sia stata proposta una domanda di restituzione delle azioni. La finalità del sequestro giudiziario è, infatti, quella di assicurare l’utilità pratica di un futuro provvedimento decisorio e la fruttuosità della sua esecuzione coattiva mediante la consegna o il rilascio forzati di quegli stessi beni su cui è stato autorizzato e posto il vincolo; un’azione di accertamento e/o costitutiva relativa alla illegittimità di una delibera e degli atti ad essa conseguenti non è compatibile con il sequestro giudiziario. [ Continua ]

Per effetto della delibera di esclusione per morosità del socio di cooperativa edilizia, quest’ultimo è tenuto a rilasciare l’alloggio sociale e a rifondere alla cooperativa l’indennità di occupazione dell’immobile, in applicazione analogica dell’art. 1591 c.c., che costituisce espressione di un principio riferibile a tutti i tipi di contratto con i quali viene concessa l’utilizzazione del bene dietro corrispettivo. [ Continua ]

L’art. 2386, co. 4, c.c., che recepisce la clausola simul stabunt simul cadent, introduce la regola generale secondo cui gli amministratori superstiti restano in carica, in regime di prorogatio di poteri, tanto da essere tenuti alla convocazione d’urgenza dell’assemblea per la nomina del nuovo consiglio e l’eccezione che può essere prevista nello statuto, ossia il subentro del collegio sindacale, non soltanto nel potere di convocazione dell’assemblea, ma anche nel compimento di atti di ordinaria amministrazione. Pertanto, l’amministratore decaduto per effetto della simul stabunt simul cadent, se non è diversamente previsto nello statuto, deve ritenersi in carica fino all’avvenuta nomina del nuovo organo amministrativo e conserva – non nell’interesse proprio, ma nell’interesse alla legalità della società – la legittimazione ex art. 2377 c.c. a chiedere l’annullamento della deliberazione assembleare, se affetta da vizi che inficino l’evento della nomina del nuovo organo amministrativo. L’applicazione della clausola simul stabunt simul cadent comporta un’anticipazione della scadenza naturale dell’intero consiglio, per effetto della cessazione di uno dei consiglieri. Tale clausola implica, dal lato dell’amministratore, l’accettazione del rischio di cessazione anticipata e involontaria dalla carica, che non equivale né in fatto, né sul piano delle conseguenze giuridiche, a una revoca dell’incarico. La clausola statutaria simul stabunt simul cadent prevede e determina una causa naturale di cessazione dalla carica di amministratore in base alla quale, a seguito delle dimissioni anche di un solo membro dell’organo gestorio, si determina l’immediata decadenza dell’intero CdA, ma l’esercizio della clausola deve sempre essere valutato alla luce del principio generale di buona fede, al fine di armonizzarne il corretto ambito di operatività. Infatti, tale clausola – di per sé lecita e legittima – non deve finire per essere utilizzata in modo strumentale e improprio, al fine di ottenere una revoca anticipata di uno degli amministratori in carica, senza che ricorrano quelle congrue motivazioni e quelle conseguenze onerose previste dall’art. 2383 c.c. L’uso indiretto delle dimissioni, al fine di innescare l’operatività della clausola simul stabunt simul cadent, non può avere maggiori effetti di una revoca senza giusta causa e non comporta, pertanto. l’invalidità della deliberazione di nomina del nuovo organo amministrativo, ma la semplice pretesa dell’amministratore, indirettamente revocato senza giusta causa, a pretendere l’indennizzo ex art. 2383 c.c. L’onere di provare l’uso strumentale della clausola simul stabunt simul cadent ricade sull’amministratore decaduto e non può ritenersi soddisfatto per l’assenza di propri comportamenti negligenti o comunque l’assenza di situazioni integranti giusta causa di revoca. Incombe dunque sull’attore la prova della esclusiva finalizzazione della clausola alla sua estromissione dal collegio degli amministratori per il conseguimento di interessi extrasociali o di un gruppo della compagine sociale e quindi l’ottenimento in via indiretta del risultato di revocarlo in assenza di giusta causa. [ Continua ]

In tema di impugnazione di deliberazioni dell’assemblea dei soci, a norma dell’art. 2377, co. 8, c.c. l’annullamento della deliberazione non può aver luogo se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto; in tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società. Tale disposizione costituisce una chiara esplicazione del principio di causalità, in forza del quale le spese del giudizio devono essere poste a carico della parte che ha dato ingiustamente causa alla lite, e ha portata generale, risultando applicabile anche all’impugnazione della determina dell’organo amministrativo, normativamente regolata dagli artt. 2377 e 2378 c.c. in quanto compatibili, ai sensi dell’art. 2388, co. 4, c.c. L’art. 2377 c. 8 c.c. riguarda, testualmente, il solo caso della sostituzione della deliberazione impugnata con altra conforme a legge o statuto, ma non v’è ragione di trattare diversamente il caso della pura e semplice revoca, perché la delibera (o la determina dell’organo amministrativo) semplicemente non avrebbe potuto essere adottata, perché esorbitante dalle competenze dell’organo amministrativo o priva dell’autorizzazione dell’assemblea dei soci richiesta per statuto. [ Continua ]

La posizione di garanzia e l’obbligo di intervento dell’amministratore non delegato che deve “agire informato” postulano la necessaria conoscibilità degli eventi che abbiano una portata pregiudizievole per la società. La responsabilità degli amministratori non operativi potrà essere ravvisata solo nel caso in cui sia configurabile una violazione dell’obbligo di valutazione del generale andamento della gestione, per essersi gli stessi astenuti dal controllare le operazioni compiute dai delegati di cui erano a conoscenza sulla base delle informazioni loro richieste o fornite. La qualifica di amministratore delegante non consente l’assunzione di un atteggiamento meramente passivo che si pone in contrasto con il dovere di agire in modo informato. Il diritto di matrice individuale di cui al comma sesto dell’art. 2381 c.c. consente a ciascun consigliere di poter svolgere le proprie funzioni in modo consapevole, è direttamente correlato al dovere degli amministratori delegati di rendere in sede consiliare le informazioni richieste, e si configura come “dovere” ogniqualvolta la sua attivazione sia strumentale all’adempimento dell’obbligo di agire in modo informato, obbligo dal cui inadempimento può, inoltre, scaturire un’autonoma e specifica responsabilità. Ne consegue, con riferimento al ruolo gestorio degli amministratori non operativi, che l’atteggiamento dismissivo e di sostanziale disinteresse alla gestione societaria non può essere addotto a causa esonerativa della responsabilità, ma va censurato come condotta inerte colpevole, di chi si sottrae agli obblighi incombenti per la carica rivestita, primo fra tutti quello di “agire informati”. [ Continua ]

L’art. 4, co. 1 bis, d.lgs. n. 168/2003 disciplina la competenza territoriale inderogabile delle Sezioni Specializzate in Materia di Impresa per le controversie di cui all’art. 3 del medesimo d.lgs. n. 168/2003 nelle quali è parte una società, in qualunque forma costituita, con sede all’estero, anche avente sedi secondarie con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato. Tale norma introduce una deroga normativa ai generali criteri di ripartizione territoriale delle controversie in subiecta materia, che non soffre eccezioni o distinguo a seconda che la condizione extraterritoriale riguardi la parte attrice o la parte convenuta. Ciò in quanto, da un lato, la ratio sottesa alla norma de qua (concentrazione, specializzazione, accesso) opera pienamente in presenza di entrambe le predette situazioni soggettive e, dall’altro, il legislatore ha utilizzato, indistintamente, il termine “parte” riferibile tanto all’attore quanto al convenuto, facendo poi esplicito richiamo all’art. 33 c.p.c., peraltro significativamente preceduto dall’avverbio “anche”, non per circoscrivere il perimetro soggettivo di efficacia della nuova disciplina (al solo convenuto), bensì unicamente al fine di meglio precisare, in modo dirimente e risolutivo, che la disciplina ivi stabilita debba trovare applicazione anche nel caso di c.d. cumulo soggettivo, ovverosia di cause con più società convenute, alcuna delle quali di diritto nazionale e altre con sede principale all’estero e, dunque, per prevenire, a priori, la possibilità di fenomeni di c.d. vis attrattiva territoriale della prima (convenuta con sede in Italia) nei confronti delle seconde (con sede all’estero). [ Continua ]

L’azione ex art 2394 c.c. e l’azione ex art 2476, co. 6, c.c. pongono in capo agli amministratori, tenuti ad una corretta gestione sociale in forza della carica ricoperta nell’interesse della società e per l’attuazione del suo oggetto, una specifica obbligazione anche verso i creditori sociali, finalizzata alla conservazione della garanzia patrimoniale della società ex art. 2740 c.c., tanto da prevederne una responsabilità diretta verso i creditori se il patrimonio della società risulta così compromesso da essere insufficiente al soddisfacimento del loro credito. L’azione di responsabilità verso i creditori sociali è diretta e autonoma e genera in capo all’amministratore una responsabilità assimilabile a quella contrattuale in quanto fondata sullo specifico rapporto stabilito dalla legge tra i doveri degli amministratori e il diritto dei creditori sociali. L’art. 2394 bis c.c. stabilisce, esprimendo un principio generale che vale anche per la parallela azione ex art. 2476, co. 6, c.c., che in caso di fallimento della società debitrice l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore spetta al curatore; si tratta di legittimazione del curatore all’azione di responsabilità verso i creditori sociali attribuita ex lege, posto che l’azione non è di quelle di cui era titolare la società e nelle quali invece subentra ex art. 43 l.f. il curatore. La legittimazione del curatore è esclusiva, tanto da privarne i creditori sociali, fino a che pende la procedura concorsuale e ciò anche se la curatela resta inattiva. Va dichiarata improcedibile la domanda proposta dal creditore ex art. 2476, co. 6, c.c. per sopravvenuto difetto di legittimazione attiva del medesimo creditore a seguito della dichiarazione di fallimento della società, subentrando nell’azione, ex art. 2394 bis c.c., la legittimazione attiva esclusiva del curatore del fallimento. L’art. 2394 bis c.c., attribuendo al curatore la legittimazione all’azione di responsabilità verso i creditori sociali, assegna all’azione una finalità recuperatoria del patrimonio della fallita nell’interesse indistinto di tutti i creditori, che ne consente la qualificazione come azione della massa, a tutela della par condicio creditorum. [ Continua ]

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima, di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio quanto ai fatti distrattivi e, una volta dimostrati, resta a carico del convenuto l’onere di dimostrare l’utilizzazione delle somme nell’esercizio dell’attività di impresa. Per l’individuazione della figura del c.d. amministratore o liquidatore di fatto – che può concorrere insieme con gli amministratori di diritto a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione – è necessario che l’ingerenza nella gestione della società, attraverso le direttive e il condizionamento delle scelte operative, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. Tali caratteri ricorrono ove un soggetto svolga un’attività non episodica, ma continuativa, relativa a due aspetti fondamentali dell’amministrazione societaria: la gestione dei rapporti contrattuali in essere e la direzione del personale dipendente. La sentenza penale emessa a seguito di patteggiamento ai sensi dell’art. 444 c.p.p. costituisce un importante elemento di prova nel processo civile, atteso che la richiesta di patteggiamento dell’imputato implica pur sempre il riconoscimento del fatto reato. Il giudice, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per cui l’imputato avrebbe ammesso una sua responsabilità non sussistente e il giudice penale abbia prestato fede a tale ammissione. Infatti, la sentenza di applicazione di pena patteggiata, pur non potendosi tecnicamente configurare come sentenza di condanna, anche se è a questa equiparabile a determinati fini, presuppone pur sempre una ammissione di colpevolezza che esonera la controparte dall’onere della prova. [ Continua ]

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