L’amministratore di S.r.l. che omette di consegnare al curatore documenti validi per il recupero dei crediti sociali deve essere ritenuto responsabile, nei confronti della società e dei creditori sociali, della dispersione di detti crediti. Infatti, tale condotta rende di fatto irrecuperabili i crediti sociali e può portare ad un’azione di responsabilità ex art. 146 L. Fall. da parte del curatore fallimentare nei confronti dell’amministratore.

In particolare, il Tribunale, prendendo in esame un contratto di fornitura concluso verbalmente con una Pubblica Amministrazione, rileva che la negligente conclusione di un contratto viziato da un macroscopico motivo di nullità determina l’insorgere di un credito di difficile recupero.

Nel contesto di un’azione sociale di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. e in applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità contrattuale, compete al fallimento semplicemente allegare in modo compiuto i fatti distrattivi imputati all’amministratore, costituenti l’inadempimento dell’obbligo gestorio relativo alla conservazione del patrimonio sociale in ragione dell’impiego del patrimonio medesimo nel perseguimento dei fini sociali, nonché allegare e provare il danno derivante dagli stessi ed il nesso causale tra condotta inadempiente e danno medesimo. Incombe sull’amministratore convenuto la prova ex art. 1218 c.c. di avere adempiuto esattamente e correttamente ai propri obblighi gestori.

L’azione ex art. 146 l. fall. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore.

La responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza (i) della violazione degli obblighi posti a suo carico dalla legge o dallo statuto, (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno. Una volta individuati quindi i comportamenti violativi, che siano addebitabili agli organi gestori, occorre dedurre e provare che gli stessi abbiano arrecato un danno al patrimonio sociale (e quello conseguente alle aspettative dei creditori) e che tra condotta e pregiudizi sussista un nesso causale.

L’inadempimento rilevante nell’ambito delle azioni di responsabilità da risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisca causa (o concausa) efficiente del danno sicché l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Sull’attore grava l’onere di allegare, e poi di provare, gli altri elementi indispensabili per aversi responsabilità civile, che sono perciò al tempo stesso elementi costitutivi della domanda risarcitoria: danno e nesso di causalità.

L’amministratore ha l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio, con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere legittimamente desunta la prova della loro distrazione od occultamento.

La nuova formulazione dell’art. 2409 c.c. consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Le gravi irregolarità, come da giurisprudenza prevalente, devono – oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori – essere attuali, per cui nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Infine, esse devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

Con riferimento alle condotte, alla luce dell’opzione legislativa per l’atipicità delle irregolarità, il requisito della gravità postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge e, segnatamente, delle norme civili, penali, amministrative e tributarie e dello statuto e – in virtù del richiamo di cui all’art. 2392, comma 1, c.c. – delle regole generali di gestione diligente nell’interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori.

Inoltre non rilevano né il tipo di norma violata né lo stato soggettivo (dolo o colpa) di amministratori e sindaci, non essendo il procedimento instaurato in seguito a un ricorso presentato ai sensi dell’art. 2409 c.c. direttamente collegato all’esercizio dell’azione di responsabilità, in quanto trattasi di procedimento volto a ripristinare la regolarità dell’attività gestoria e privo di ogni finalità sanzionatoria.

Quanto al requisito dell’attualità, non rilevano vicende societarie esaurite e non ulteriormente produttive di possibili effetti nocivi, non potendosi dar luogo all’intervento dell’autorità giudiziaria quando sia già stato ripristinato l’ordine amministrativo e gli effetti della condotta siano ormai intangibili, come si evince anche dalla previsione di cui all’art. 2409, comma 3, c.c.

Inoltre, le irregolarità devono essere idonee alla causazione di un danno alla società. Deve reputarsi sufficiente anche il mero pericolo di danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società; non rivestono, invece, alcuna rilevanza ai fini dell’art. 2409 c.c. eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi.

Sono, invece, irrilevanti le censure attinenti al merito delle scelte gestorie, con due sole eccezioni: in primo luogo, le scelte palesemente irragionevoli o negligenti, atteso che il controllo dell’autorità giudiziaria è di legalità e di regolarità della gestione, intesa quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione dell’oggetto sociale in modo conveniente, cioè tale che la quantità delle risorse complessivamente consumate nella produzione dei beni e dei servizi sia inferiore o corrispondente ai ricavi; in secondo luogo, il tribunale può sindacare anche il merito delle scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi, e segnatamente quelle in pregiudizio della società da loro amministrata, ma conformi all’interesse del socio di maggioranza, a condizione che ricorra l’ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società stessa. In altre parole, il limite derivante dalla cd. business judgment rule non opera laddove si tratti di sindacare non tanto l’osservanza del dovere di diligenza, quanto dell’obbligo di fedeltà, comunque compreso tra quelli richiamati dall’art. 2409, comma 1, c.c. e sotteso ai precetti normativi in tema di conflitto di interessi.

La responsabilità degli amministratori di società di capitali ex art. 2395 c.c. (in caso di amministratore di s.p.a.) o ex art. 2476, comma 7 c.c. (in caso di amministratore di s.r.l.) verso i soci o i terzi, trattandosi di responsabilità extracontrattuale, richiede la allegazione e prova della condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi, la allegazione di un danno “direttamente” incidente su socio o sul terzo (e non dunque di mero “danno riflesso”) e la allegazione del nesso di causalità tale per cui il suddetto danno sia esso stesso conseguenza “immediata e diretta” della suddetta condotta illecita secondo i principi generali (v. art. 1223 c.c. richiamato quanto alla responsabilità extracontrattuale dall’art. 2056 c.c.).

Nel caso in cui il Fallimento di una s.r.l. abbia esercitato l’azione finalizzata a conseguire la restituzione di somme indebitamente corrisposte agli amministratori, ai sensi dell’art. 2033 c.c., non opera il termine di prescrizione quinquennale ma, al contrario, il diritto è soggetto all’ordinario termine di prescrizione decennale ex art 2946 c.c.

La disciplina dei compensi degli amministratori prevista per le s.p.a. dall’art. 2389 c.c. si estende analogicamente anche alle s.r.l.; in assenza di una determinazione all’interno dell’atto costitutivo ovvero da parte dell’assemblea dei soci, il quantum del compenso dovrà essere stabilito giudizialmente.

L’atto di riassunzione di un giudizio davanti ad altro giudice, dopo che il primo adito si sia dichiarato incompetente, non introduce un nuovo grado di giudizio sicché la riassunzione non risulta abbisognevole di nuova autorizzazione del giudice delegato.

Con la dichiarazione di Fallimento vi è un mutamento della legittimazione attiva sia per l’azione sociale di responsabilità che per l’azione dei creditori sociali, legittimazione che “passa” per entrambe le “tipologie” di azioni al Curatore, legittimato a proporle entrambe ex art 146 LF in luogo dei soggetti che invece ne erano legittimati quando invece la società era in bonis; ciò indipendentemente, quanto alla “azione sociale” di responsabilità, da quale fosse la struttura della compagine sociale e degli organi sociali e a prescindere dalla presenza, nella società in bonis, di soci e/o amministratori diversi dal convenuto.

Affinché possa ravvisarsi la responsabilità del socio in relazione agli atti compiuti dagli amministratori ex art. 2476, co. 7 [ora 8], c.c., è necessario che, sotto il profilo oggettivo, questi abbia concorso nell’atto di gestione posto in essere dall’amministratore (decidendolo o, comunque, autorizzandolo, anche al di fuori delle sedi “istituzionali”) e che, sotto il profilo soggettivo, la condotta sia sorretta da intenzionalità; questa va interpretata quale consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto e con accettazione, quindi, del rischio che da tale condotta possano derivare danni alla società, ai soci e ai terzi. In altre parole, ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio è sufficiente che egli abbia deciso ed autorizzato e quindi abbia concorso al compimento dell’atto, nonostante avesse la consapevolezza della sua contrarietà a norme o a principi generali dell’ordinamento giuridico, con l’accettazione che da tale condotta possano derivare danni.

Il ritardo nella presentazione all’assemblea del bilancio di esercizio non è di per sé automaticamente produttivo di danno. I bilanci, infatti, registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa, non li determinano, sì che dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio che abbiano cagionato (ex art. 1223 c.c.) un pregiudizio.

L’art. 2489, co. 1, c.c. conferisce al liquidatore una sfera di discrezionalità legata al compimento di tutti quegli atti che, anche se non strettamente collegati alla liquidazione del patrimonio sociale, sono a ciò (anche solo indirettamente) finalizzati, in quanto mezzi idonei ad assicurarne un maggiore o migliore risultato, per ottenere così il maggior attivo possibile e procedere al pagamento dei debiti sociali e alla ripartizione del residuo tra i soci. L’ampio potere discrezionale attribuito ai liquidatori va tuttavia esercitato nel rispetto dell’obbligo prescritto dall’art. 2489, co. 2, c.c. di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. Il rinvio generale operato da tale disposizione alle norme sulla responsabilità degli amministratori consente l’esercizio nei confronti del liquidatore delle azioni di responsabilità per danni previste dagli artt. 2392 ss. c.c.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

Secondo l’art. 2489, co. 1, c.c. i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società. Tale norma è stata profondamente modificata dalla riforma del diritto societario (d. lgs. 6/2003), che ha ampliato l’ambito del potere che il previgente art. 2452 c.c. conferiva ai liquidatori. Nel dettaglio, gli “atti necessari” sono stati sostituiti con gli “atti utili” ed è stato eliminato il riferimento al “divieto per i liquidatori di intraprendere nuove operazioni”. In tal guisa è stata conferita ai liquidatori una sfera di discrezionalità legata al compimento di tutti quegli atti che, anche se non strettamente collegati alla liquidazione del patrimonio sociale, sono a ciò (anche solo indirettamente) finalizzati in quanto mezzi idonei ad assicurarne un maggiore o migliore risultato, per ottenere così il maggior attivo possibile e procedere al pagamento dei debiti sociali e alla ripartizione del residuo tra i soci. L’ampio potere discrezionale attribuito ai liquidatori va tuttavia esercitato nel rispetto dell’obbligo prescritto dall’art. 2489, co. 2, c.c. di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico.

L’art. 2489, co. 2, c.c. contiene una previsione generale sulla responsabilità dei liquidatori nelle società di capitali in relazione a quei comportamenti che contrastano con le finalità estintive proprie della liquidazione o che impediscono, per la mancanza della diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico, il raggiungimento dei risultati finali dell’attività economica della società.

Il rinvio generale operato dall’art. 2489, co. 2, c.c. alle norme sulla responsabilità degli amministratori consente l’esercizio nei confronti del liquidatore delle azioni di responsabilità per danni previste dagli artt. 2392 ss. c.c.

Il colpevole ritardo del liquidatore nella presentazione all’assemblea dei soci dei progetti di bilancio per più esercizi rileva in quanto sia cagionato un danno in capo alla società. I bilanci registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa e non li determinano, sì che dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio che abbiano cagionato (ex art. 1223 c.c.) un pregiudizio.

Affinché possa ravvisarsi la responsabilità del socio di s.r.l. in relazione agli atti compiuti dagli amministratori, è necessario che, sotto il profilo oggettivo, questi abbia concorso nell’atto di gestione posto in essere dall’amministratore (decidendolo o, comunque, autorizzandolo, anche al di fuori delle sedi “istituzionali”) e che, sotto il profilo soggettivo, la condotta sia sorretta da “intenzionalità”; questa va interpretata quale consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto e con accettazione, quindi, del rischio che da tale condotta possano derivare danni alla società ai soci ed ai terzi. Ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio è sufficiente che egli abbia deciso ed autorizzato e quindi abbia concorso al compimento dell’atto nonostante avesse la consapevolezza della sua contrarietà a norme o a principi generali dell’ordinamento giuridico, con l’accettazione che da tale condotta possano derivare danni.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia ex ante, secondo i parametri della diligenza, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

Il vizio di nullità della delibera in quanto “presa in assenza assoluta di informazione”, previsto dall’art. 2479 ter co. 3 c.c. per le decisioni adottate dai soci delle S.r.l., si risolve, nel caso di deliberazione assembleare, nella completa carenza della convocazione del socio, riecheggiando, in materia di S.r.l., l’analoga previsione di nullità contenuta per le delibere assembleari delle S.p.A. dall’art.2397 co.1 c.c. in riferimento ai casi di “mancata convocazione dell’assemblea”. Viceversa, ogni qual volta è configurabile una irregolarità ovvero un vizio che inficia la convocazione, la conseguenza non è la radicale inesistenza o nullità della delibera, bensì quella dell’annullabilità [nel caso di specie veniva qualificata come ipotesi di mera annullabilità la fattispecie ove l’avviso di convocazione era stato effettivamente spedito, ma non era pervenuto al destinatario].