Il passaggio di dipendenti da un’impresa ad un’altra non è di per sé solo elemento sufficiente ad integrare l’ipotesi di cui all’art. 2598 n. 3 c.c., trattandosi di attività legittima espressione dei principi di rilevanza costituzionale di libera circolazione del lavoro e della libertà di iniziativa economica, sanciti dagli artt. 35 e 41 della Cost.

Per configurarsi illecito ex art 2598 n. 3 cc deve invece sussistere uno storno di dipendenti attuato con l’intento di disgregare l’altrui organizzazione produttiva, ossia connotato da animus nocendi, posto in essere con modalità del tutto inconciliabili con i principi di correttezza professionale, desumibile da elementi oggettivi che facciano ritenere in capo all’autore il proponimento di arrecare un serio danno al grado di competitività dell’impresa stornata.

Gli amministratori devono adempiere ai doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

La responsabilità degli amministratori verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri ha natura contrattuale: la società deve quindi allegare l’inadempimento nonché provare – sia pure ricorrendo a presunzioni – l’esistenza di un danno concreto, consistente nel depauperamento del patrimonio sociale e la diretta riconducibilità causale di tale danno alla condotta dell’amministratore, quand’anche cessato dall’incarico.

Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l’accertamento della responsabilità degli amministratori, rileva anche da un punto di vista oggettivo, perché consente di limitare l’entità del risarcimento all’effettiva e diretta efficienza eziologica della condotta contestata e quindi a porre a carico degli amministratori solo il danno direttamente connesso alla loro condotta attiva od omissiva, dolosa o anche solo colposa.

Incombe invece sugli amministratori l’onere di provare l’inesistenza del danno ovvero la non imputabilità dell’inadempimento, dimostrando di aver adempiuto con diligenza agli obblighi loro imposti ovvero che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

In base alla c.d. business judgment rule e ai principi costituzionali sulla libertà di iniziativa economica (art. 41, co. 1, Cost.), la responsabilità degli amministratori non può essere affermata sulla base della mera inopportunità delle scelte gestorie assunte – di per sé insindacabili, in quanto conseguenti a scelte di natura imprenditoriale, ontologicamente connotate da rischio – né dei risultati negativi di queste ultime.

Oggetto di accertamento e di valutazione da parte del giudice sono le modalità di esercizio del potere discrezionale, cioè la diligenza usata nella valutazione preventiva dell’iniziativa economica da intraprendere e dei margini di rischio prevedibili, potendosi pertanto censurare solo l’omessa assunzione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle determinate circostanze e con quelle determinate modalità.

L’art. 1322 c.c. se da un lato non esclude affatto la libera espressione dell’autonomia contrattuale delle parti e quindi l’approdo delle stesse alla conclusione di contratti atipici, dall’altra pone un limite nella meritevolezza degli interessi a cui i relativi accordi contrattuali sono preordinati, da valutarsi ex ante.

La valutazione circa la ricorrenza della meritevolezza degli interessi perseguiti impone quindi di procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti (i.e. della ragione pratica dell’affare), valutando l’utilità del contratto, la sua idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale, fermo restando il rispetto dei principi racchiusi nell’art. 41 Cost.

Un sistema di distribuzione selettiva qualitativa non rientra nell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, giacché esso non produce effetti pregiudizievoli alla concorrenza, a condizione che sia oggettivamente giustificato, non discriminatorio e proporzionato.

E’ opinione consolidata nella giurisprudenza comunitaria che l’esistenza di canali di distribuzione differenziati adattati alle caratteristiche proprie dei vari produttori e alle esigenze delle varie categorie di consumatori sia in particolare indicata nel settore dei beni di consumo durevoli, di alta qualità e tecnicità, nel quale un numero relativamente ristretto di produttori, grandi e medi, offre una vasta gamma di apparecchi facilmente intercambiabili e che siffatti prodotti possono effettivamente aver bisogno di un servizio di vendita e post vendita specialmente adeguato alle loro caratteristiche e connesso alla distribuzione

Per ciò che attiene in particolare a un servizio post vendita specialmente adeguato ne deriva che le condizioni che consentono di stabilire la conformità di un sistema di distribuzione selettiva con l’articolo 101 TFUE possono altresì essere utilizzate per valutare se un sistema di riparazione selettiva, che rientra nel servizio post vendita, produca effetti pregiudizievoli alla concorrenza. I criteri relativi ai sistemi di distribuzione selettiva possono quindi essere applicati, per analogia, per valutare i sistemi di riparazione selettiva.

Se la preservazione dell’immagine del marchio non potrebbe giustificare di per sé una restrizione della concorrenza attraverso l’attuazione di un sistema di riparazione selettiva, l’obiettivo di conservare la qualità dei prodotti e il loro uso corretto può invece giustificare tale restrizione, a salvaguardia di un commercio specializzato, in grado di fornire prestazioni specifiche per prodotti di alto livello qualitativo e tecnologico.

Sussiste carenza di legittimazione attiva in capo a Codacons per ciò che attiene alla posizione dei riparatori di orologi indipendenti, posto che tale categoria non appartiene al novero dei consumatori ed utenti rispetto ai quali l’art. 139 Cod. Consumo attribuisce alle associazioni indicate nell’art. 137 la legittimazione ad agire a tutela dei relativi interessi collettivi.

La facoltà di deliberare lo scioglimento anticipato della società previsto dall’art. 2484, primo comma, n. 6), c.c. è espressione delle prerogative della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e di autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.), tanto che la decisione non deve essere motivata ed è sindacabile nel merito da parte dell’autorità giudiziaria solo quando si alleghi l’esistenza di una situazione di abuso del diritto.

Pertanto, la tutela giuridica della chance attribuita al socio di conseguire in futuro un diritto amministrativo non può raggiungere un’ampiezza tale da precludere il diritto della maggioranza di deliberare lo scioglimento anticipato della società.

La chance prevista dallo statuto esiste fintanto che esiste la società; non è illegittima una decisione della maggioranza di sciogliere la holding perché sostenuta da una diversa valutazione circa l’assetto e l’organizzazione della gestione della controllata, rientrando tale valutazione e scelta nell’ambito del diritto della maggioranza. [In presenza di una clausola contenuta nello statuto della holding che prevede, come nel caso di specie, (i) l’attribuzione, ad uno dei due soci, del diritto di voto per una percentuale maggiore rispetto al capitale sociale dal medesimo detenuto all’interno della società e (ii) che, al venire meno della qualità di socio del titolare di detto diritto particolare, questo si trasferisce automaticamente in capo all’altro, il Tribunale di Milano ha escluso che la delibera assembleare di scioglimento della società controllante assuma natura abusiva per il fatto di privare l’altro socio dell’aspettativa di conseguire in futuro il diritto particolare attribuito dallo statuto].

L’accertamento della fattispecie dello storno dei dipendenti come atto di concorrenza sleale presuppone l’esame di una serie di indici rilevatori alla luce di una valutazione d’insieme. Più in particolare, per aversi illecito concorrenziale, oltre ai dati oggettivi del passaggio del dipendente all’impresa concorrente, dell’insieme delle modalità che qualificano la scorrettezza professionale dell’assunzione degli altrui dipendenti o collaboratori e dell’idoneità della condotta a danneggiare il concorrente, occorre un quid pluris, da individuarsi

(a) nella violazione dei principi e dei canoni della correttezza professionale e

(b) nell’intenzione specifica – se non esclusiva, quanto meno prevalente e determinante, o comunque predominante – di nuocere il concorrente.

E ciò a maggior ragione nel caso di dipendenti qualificati ed utili per la gestione dell’impresa concorrente, in relazione all’impiego delle rispettive conoscenze tecniche usate presso l’altra impresa e non possedute dal concorrente stesso.

Tuttavia, nell’individuazione degli esatti confini e connotati dello storno di dipendenti quale atto di concorrenza sleale illecito ex art. 2598 n. 3 del c.c. deve comunque, necessariamente, tenersi conto della piena cogenza – in materia – dei superiori principi costituzionali della libertà di impresa e di iniziativa economica e della tutela e promozione del lavoro in tutte le sue forme ed espressioni ex artt. 41 e 35 della Costituzione.

L’impresa che assume presso di sé un lavoratore onerato da un patto di non concorrenza con l’impresa di provenienza non è di per sé illecito quando  sussistano motivi di controvertibilità in ordine all’effettiva validità e opponibilità di tale patto di non concorrenza ed in ogni caso l’eventuale violazione del patto non potrebbe essere ritenuta di per sé decisiva ai fini dell’illeceità dello storno, dovendo sempre essere valutata unitamente agli altri parametri individuati dalla giurisprudenza per la sua applicabilità.

L’art. 2598, n. 3, c.c. costituisce una fattispecie generale della correttezza professionale, rispetto alla quale si individuano figure specifiche quali le comunicazioni ingannevoli, le manovre sui prezzi, la violazione di norme di diritto pubblico, lo storno dei dipendenti, la concorrenza parassitaria, il boicottaggio, la violazione di zone di esclusiva.

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