In relazione agli atti distrattivi dell’organo gestorio, la natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore consente alla società (o al curatore, in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima) che agisce per il risarcimento del danno di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio, restando a carico dell’amministratore convenuto di dimostrare l’utilizzazione delle somme nell’esercizio dell’attività d’impresa.

In relazione alla domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla violazione degli obblighi gestori in materia di perdita di capitale, adempimenti sociali, contabili, fiscali e contributivi, le irregolarità, ancorché provate o pacifiche, non sono di per sé sufficienti per affermare la responsabilità del convenuto laddove non sia fornita la prova sia del danno cagionato al patrimonio sociale da siffatte condotte, sia del nesso causale tra l’inadempimento e l’evento dannoso.

Per il principio generale contenuto nell’art. 2697 c.c., secondo il quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, l’onus probandi nella simulazione incombe a chi, parte contraente, erede o avente causa di esso, creditore o terzo, ne allega l’esistenza. In materia di simulazione, diverso è il regime della prova, a seconda che la domanda sia proposta dai contraenti ovvero da terzi. Invero, a norma dell’art. 1417 c.c., la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da terzi, e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle parti. Se la domanda è, dunque, proposta da una delle parti, la dimostrazione della simulazione incontra gli stessi limiti della prova testimoniale di cui agli artt. 2721 ss. c.c., poiché le parti hanno la possibilità e l’onere di munirsi delle controdichiarazioni.

L’azione sociale di responsabilità promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sull’amministratore convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. In particolare, la responsabilità contrattuale dell’amministratore per i danni cagionati alla società amministrata a fronte di somme fuoriuscite dall’attivo della società senza una specifica giustificazione comporta che la società, nell’agire per il risarcimento del danno, può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all’estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell’attività sociale.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma – quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni. Tale principio è riferibile sia alle s.p.a., che alle s.r.l.

L’autonomia delle azioni ha ricadute in punto di disciplina della prescrizione e del riparto dell’onere della prova. Il termine di prescrizione per entrambe le azioni, quella sociale di natura contrattuale e quella verso i creditori sociali, è di 5 anni ex art. 2949, rispettivamente co. 1 e 2, c.c. L’art. 2941, n. 7, c.c. stabilisce la sospensione della prescrizione tra le persone giuridiche, la s.r.l., e l’amministratore finché è in carica. La norma si riferisce, come risulta espressamente dal suo tenore letterale, al pari dell’art 2393, co. 4, c.c., alla sola azione di responsabilità sociale, cioè a quella che può esercitare la società verso il suo ex amministratore.

L’azione di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali che abbiano compromesso l’integrità del patrimonio sociale, anche violando il disposto dell’art 2486, co. 1, c.c., può essere proposta dai creditori e dal solo curatore fallimentare ai sensi dell’art 146 l.f. dopo l’apertura della procedura, sul presupposto che il patrimonio sia divenuto insufficiente al soddisfacimento dei crediti, situazione che ricorre quando la società presenta un attivo che, raffrontato ai debiti, non consente il loro integrale soddisfacimento. Il termine di prescrizione di questa azione decorre quindi quando l’attivo si sia palesato esternamente alla società e in modo oggettivamente percepibile dai creditori come inidoneo a soddisfare i crediti sociali; in ragion dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria di una diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale con deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all’art. 2487 bis c.c., gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale; per configurare la responsabilità verso i creditori occorre accertare che l’amministratore non solo non ha provveduto a constatare la causa di scioglimento e a proporre la liquidazione, ma che ha proseguito l’attività di impresa non con finalità meramente conservative, perché è questa condotta che può determinare un aggravio del dissesto in cui già la società si trova e di tale aggravio del dissesto può ritenersi responsabile l’amministratore.

La transazione avente ad oggetto l’azione di responsabilità verso l’organo amministrativo deve necessariamente intercorrere tra la società e l’amministratore (e non, quindi, tra i soci e amministratori) attraverso una espressa deliberazione societaria. La rinuncia ex art. 2476, co. 5, c.c., da parte dell’assemblea all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, sia questa preventiva o successiva, incontra il limite dalla determinatezza dell’oggetto della rinuncia stessa e, dunque, deve contenere la concreta e specifica determinazione degli episodi di amministrazione integranti l’eventuale pretesa risarcitoria.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale. Pertanto, la società attrice è tenuta ad allegare e provare (i) l’inadempimento, da parte dell’amministratore, degli obblighi imposti dalla legge e/o dall’atto costitutivo e/o dal generale obbligo di vigilanza e di intervento preventivo o successivo, al fine di evitare il determinarsi di eventi dannosi, (ii) l’esistenza di un danno concreto e (iii) la riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. Viceversa, incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare l’inesistenza del danno ovvero la non imputabilità del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

L’inadempimento, da parte degli amministratori di società di capitali, degli obblighi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo può essere desunto non da scelte di gestione – poiché, come tali, queste scelte non sono sindacabili in termini di fonte di responsabilità, in quanto conseguenti a scelte di natura imprenditoriale, ontologicamente connotate da rischio –, ma dal modo in cui le stesse sono state compiute. In altre parole, è solo l’omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche, ovvero dell’assunzione delle necessarie informazioni preliminari al compimento dell’atto gestorio, normalmente richieste per una scelta del tipo di quella adottata, che può configurare violazione dell’obbligazione di fonte legale in discorso, così come è fonte di responsabilità la colpevole mancata adozione di quei provvedimenti, che per legge o statuto avrebbero dovuto essere prontamente assunti a tutela della società o dei terzi. Quindi, va presa in considerazione ed esaminata solo la diligenza mostrata dall’amministratore nell’effettuare adeguate verifiche preventive e nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

La responsabilità dei liquidatori è disciplinata dalle stesse norme in tema di responsabilità degli amministratori (ex art. 2489, co. 2, c.c.). In base al principio dell’autonomia patrimoniale piena delle società di capitali, il mero inadempimento contrattuale dell’ente non implica automaticamente la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti del terzo contraente (ex art. 2394 c.c.), dal momento che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, richiede la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente, sicché deve escludersi che il mero inadempimento e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti per l’accoglimento dell’azione. Allo stesso modo, il liquidatore di una società di capitali non può essere chiamato a rispondere personalmente per il mancato pagamento dei creditori sociali, gravando sul creditore rimasto insoddisfatto l’onere di dedurre e provare non solo che la fase di pagamento dei debiti sociali non si è svolta nel rispetto degli obblighi che la legge impone al liquidatore (fatto illecito), ma anche, con ragionamento contra-fattuale, che qualora il liquidatore si fosse diligentemente attenuto a tali obblighi, i risultati della liquidazione dell’attivo patrimoniale avrebbero effettivamente consentito l’eguale ed integrale soddisfazione dei creditori sociali (nesso di causalità fra condotta omissiva e danno).

In una situazione di già conclamata insufficienza patrimoniale – suscettibile, inoltre, di prevedibile ulteriore aggravamento in sede di riscrittura dei bilanci in ottica liquidatoria, attesa la compressione dei valori dell’attivo in conseguenza della perdita dell’avviamento e dalla prospettiva di immediato realizzo –, è dovere del liquidatore non solo di procedere a una ordinata e utile liquidazione del patrimonio sociale, ma anche di procedere nel pagamento dei debiti sociali, secondo il principio della par condicio creditorum, nel rispetto dei diritti di precedenza dei creditori aventi una causa di prelazione, e ciò al fine di evitare pagamenti preferenziali che andrebbero a determinare una ingiustificata compressione dei diritti di tutti gli altri creditori: quelli che godono ex lege di privilegi e, in caso di capienza, quelli chirografari.

Chi agisce in giudizio per vedere riconosciuta la propria qualità di socio e il proprio diritti agli utili della società in forza di un contratto di cessione di quote deve fornire adeguata prova del contratto di cessione che intende far valere in giudizio,  in ordine sia alla conclusione del contratto che ai soggetti partecipanti all’atto, non essendo sufficiente la produzione di una scrittura privata priva di ogni sottoscrizione.

Gli amministratori devono adempiere ai doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

La responsabilità degli amministratori verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri ha natura contrattuale: la società deve quindi allegare l’inadempimento nonché provare – sia pure ricorrendo a presunzioni – l’esistenza di un danno concreto, consistente nel depauperamento del patrimonio sociale e la diretta riconducibilità causale di tale danno alla condotta dell’amministratore, quand’anche cessato dall’incarico.

Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l’accertamento della responsabilità degli amministratori, rileva anche da un punto di vista oggettivo, perché consente di limitare l’entità del risarcimento all’effettiva e diretta efficienza eziologica della condotta contestata e quindi a porre a carico degli amministratori solo il danno direttamente connesso alla loro condotta attiva od omissiva, dolosa o anche solo colposa.

Incombe invece sugli amministratori l’onere di provare l’inesistenza del danno ovvero la non imputabilità dell’inadempimento, dimostrando di aver adempiuto con diligenza agli obblighi loro imposti ovvero che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

In base alla c.d. business judgment rule e ai principi costituzionali sulla libertà di iniziativa economica (art. 41, co. 1, Cost.), la responsabilità degli amministratori non può essere affermata sulla base della mera inopportunità delle scelte gestorie assunte – di per sé insindacabili, in quanto conseguenti a scelte di natura imprenditoriale, ontologicamente connotate da rischio – né dei risultati negativi di queste ultime.

Oggetto di accertamento e di valutazione da parte del giudice sono le modalità di esercizio del potere discrezionale, cioè la diligenza usata nella valutazione preventiva dell’iniziativa economica da intraprendere e dei margini di rischio prevedibili, potendosi pertanto censurare solo l’omessa assunzione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle determinate circostanze e con quelle determinate modalità.

L’azione sociale di responsabilità degli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, trovando la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo.

La norma di cui all’art. 2476 c.c. struttura una responsabilità degli amministratori in termini colposi, tanto emergendo chiaramente sia dal richiamo alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione della stessa in termini oggettivi) sia dalla circostanza che la medesima disposizione codicistica consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

La responsabilità risarcitoria dell’amministratore va riconnessa non ad una qualunque condotta illecita od omissione delle cautele ed iniziative dovute per legge e per statuto, ma solo a quelle condotte di mala gestio che, oltre ad integrare violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore in forza della carica rivestita, risultino, altresì, foriere di danni per il patrimonio sociale.

La perdita del requisito di continuità aziendale, equivalente alla impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, deve indurre l’organo amministrativo a porre la società in liquidazione e ad accedere alle procedure concorsuali ritenute adeguate, fra le quali non può annoverarsi il piano attestato di risanamento, in quanto privo del riscontro dato dal ceto creditorio, presente, sotto forma di consenso, nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 ter l. fall. e, di voto, nel concordato preventivo ex artt. 161 e ss. l. fall., oltre che scevro dal controllo giudiziario sollecitabile mediante le opposizioni dei creditori all’accordo di ristrutturazione e mediante il sindacato sull’ammissibilità, prima, e la decisione sulle opposizioni all’omologazione, in seguito, nel concordato preventivo.

Il pregiudizio risarcibile dagli amministratori in caso di prosecuzione dell’attività a seguito di perdita della continuità aziendale consiste nella differenza tra il valore del patrimonio netto alla data in cui l’attività avrebbe dovuto fermarsi e quello alla data della messa in liquidazione della società.

Stante l’unitarietà dell’azione proposta dal curatore fallimentare, nella quale confluiscono tanto l’azione contrattuale a tutela della società, quanto quella aquiliana a tutela dei creditori sociali, il curatore ben può giovarsi del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949, co. 2, c.c., che decorre dal giorno della conoscenza da parte dei creditori sociali della verificazione dell’evento dannoso, rappresentato dalla situazione di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società. Invero, è solo in ragione dell’incapienza del patrimonio sociale che i terzi creditori possono rivalersi nei confronti degli amministratori che ne siano causa, e naturalmente alcun termine può decorrere se non dal momento in cui il titolare del diritto risarcitorio possa percepire la sussistenza dei presupposti per il suo esercizio. Tale decorrenza si presume coincidente con il fallimento dell’impresa, che presuppone l’insolvenza, ferma restando la possibilità per il convenuto di dar prova della anteriorità dell’insorgere dello stato di incapienza patrimoniale e della sua conoscibilità da parte dei creditori.

Il rapporto tra fallimento e misure di prevenzione, quando quest’ultime incidano sul patrimonio, risulta disciplinato dagli artt. 63 e 64 del d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia). In particolare, l’art. 64, co. 9, richiamando l’art. 63, co. 8, dello stesso d.lgs. 159/2011, prevede espressamente che l’amministratore giudiziario prosegue le azioni revocatorie già esperite dal curatore e promuove le azioni revocatorie esperibili, mentre nulla prevede in ordine alle azioni di responsabilità ex art. 146 l. fall. riguardo alle quali, nel silenzio della norma, solo il curatore rimane munito di legittimazione attiva.