L’art. 2357 c.c., in tema di acquisto di azioni proprie, utilizza il concetto di distribuibilità con riferimento soltanto agli utili e non anche alle riserve. Gli utili distribuibili sono quelli non soggetti a vincoli di destinazione legali o statutari, o non destinati alla reintegrazione di riserve legali e statutarie o alla remunerazione dei promotori, dei soci fondatori e degli amministratori o non vincolati in forza di contratti collettivi o individuali di lavoro ex artt. 2099 e 2101 c.c. Quanto alle riserve, la nozione di disponibilità va distinta da quella di distribuibilità in base al criterio della possibilità di utilizzazione delle medesime. Le possibili utilizzazioni delle riserve disponibili sono, esemplificativamente, l’aumento gratuito del capitale sociale, il rimborso della partecipazione in caso di recesso del socio, la copertura delle perdite, la distribuzione ai soci e la destinazione a scopi specifici. Ne deriva che la distribuibilità della riserva rappresenta solo uno dei possibili utilizzi della riserva disponibile, essendo in un rapporto di species a genus rispetto alla disponibilità; utilizzo, quest’ultimo, che si esplica nella distribuzione ai soci degli utili che la costituiscono. L’indistribuibilità della riserva scaturisce da un divieto, legale o statutario, di distribuzione, che impone di non assegnare ai soci i valori corrispondenti alle riserve iscritte in bilancio, ma destinati invece a rimanere nel patrimonio netto: ciò al fine di rendere tali valori disponibili per altri scopi.

La norma di cui all’art. 2357 c.c. consente di acquistare azioni proprie solo mediante impiego di quella porzione del patrimonio netto che indica le risorse in surplus, senza dunque che si possa attingere a capitale o a riserve indisponibili. La ratio della disposizione risiede nella tutela del capitale sociale, per impedire che l’acquisto delle azioni proprie della società mascheri un’indebita restituzione dei conferimenti ai soci (come potrebbe accadere se fosse a tal fine impiegato una parte del capitale sociale formato da detti conferimenti) o che siano intaccate riserve non utilizzabili in quanto destinate, per legge o per statuto, a preservare la solidità patrimoniale dell’ente o, comunque, a scopi diversi. Ciò che necessita è perciò, in primo luogo, che le riserve da utilizzare per l’acquisto delle azioni effettivamente sussistano e, in secondo luogo, che siano legittimamente adoperabili a questo fine. Ne consegue che ben possono essere utilizzate per l’acquisto di azioni proprie riserve disponibili anche se non distribuibili, tra cui la riserva per costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicità ex art. 2426, co. 1, n. 5 c.c.

La presenza di irregolarità contabili non implica necessariamente una responsabilità civile a carico degli amministratori né, ancor prima, l’inadempimento degli amministratori all’incarico ricevuto. Non si può escludere, infatti, che, pur in presenza di una iscrizione contabile scorretta, non ricorra tuttavia alcun profilo di colpa, alcuna violazione da parte degli amministratori dei canoni di diligenza professionale richiesti dalla natura dell’incarico; ciò anche qualora dall’iscrizione contabile fosse derivato un danno per la società amministrata o per i terzi. Inoltre, poiché qualsiasi valutazione dell’operato dei componenti dell’organo amministrativo deve essere espressa mediante un giudizio ex ante, debbono essere tenuti in considerazione solo gli elementi in possesso al momento dell’assunzione della decisione, o quelli che avrebbero potuto essere conosciuti, con conseguente irrilevanza, ai fini della espressione del giudizio sulla condotta degli amministratori, sia degli elementi conosciuti ex post sia dei risultati della decisione assunta. Lo stesso principio generale contenuto nell’art. 2423 c.c., secondo cui nel bilancio deve essere esposta con chiarezza e in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio, conferma l’orientamento secondo il quale tutte le volte che l’irregolarità contabile non altera e non maschera la situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell’ente, la stessa non integra una condotta negligente dell’amministratore.

Laddove l’iscrizione contabile risulti opinabile e non pienamente rappresentativa della situazione patrimoniale della società, ma sia stata comunque compiuta nei limiti della discrezionalità consentita dai criteri dettati dal legislatore, si deve escludere la violazione di un obbligo di condotta che possa determinare una responsabilità dell’amministratore. La prudenza e ragionevolezza della valutazione dei crediti sociali è condizionata dall’individuazione dei dati che alimentano una prognosi sulla solvibilità dei debitori. Per questo, occorre tener conto della particolare qualità del debitore, dell’andamento dei rapporti pregressi nei confronti dello stesso soggetto, della regolarità dei pagamenti e di tutti quelli valutabili per accertare l’insolvenza.

Lo stato di insolvenza, o comunque una crisi economico-finanziaria della società, non rende ineluttabilmente impossibile il raggiungimento dell’oggetto sociale ex art. 2484, n. 2, c.c. Quest’ultimo, infatti, non coincide con lo scopo di lucro: è lo stesso legislatore a definire l’oggetto sociale come l’attività programmata o svolta dalla società. D’altra parte, se non si vuole far venire meno il significato stesso dell’eliminazione del fallimento dal novero delle cause di scioglimento delle società di capitali [nel sistema antecedente all’introduzione del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14], deve ritenersi che l’accertamento giudiziale dell’insolvenza della società, e cioè della più grave tra le crisi dell’impresa, non appare di per sé sufficiente a provocarne lo scioglimento: dunque, non appare di per sé sufficiente a integrare altre ipotesi dissolutive, nemmeno, in particolare, quella consistente nell’impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale. Ne deriva che l’oggetto sociale ben può essere conseguito anche da una società che versa in stato di insolvenza. Il che, a sua volta, impedisce di riconoscere alle condizioni economiche della società, tanto più se meno gravi dell’insolvenza, l’idoneità a rendere impossibile il conseguimento dell’oggetto sociale. L’impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale coincide con l’impossibilità, giuridica o materiale e non anche economica, di continuare a svolgere l’attività in cui esso consiste.

Il curatore è legittimato a proporre l’azione risarcitoria nei confronti della banca per l’imprudente concessione del finanziamento, quando la posizione a questa ascritta sia di terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto dell’abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della società, che abbia perduto interamente il capitale, dinanzi all’avventata richiesta di credito e a una parimenti avventata concessione di credito da parte della banca. Si deve, invece, escludere la legittimazione del curatore all’azione di risarcimento del danno diretto patito dal singolo creditore per l’abusiva concessione del credito quale strumento di reintegrazione del patrimonio di quest’ultimo. Al curatore spetta, infatti, la legittimazione per le c.d. azioni di massa, volte alla ricostituzione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., di cui tutti i creditori beneficeranno.

Le azioni di responsabilità ex artt. 2476, co. 6, e 2476, co. 7, c.c. sono connotate da distinti presupposti. L’azione ex art. 2476, co. 6, c.c. (così come l’analoga azione verso l’amministratore di s.p.a. ex art. 2394 c.c.) si fonda sull’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, tale da ingenerare un danno che colpisce direttamente il patrimonio della società e solo in via mediata il ceto creditorio (c.d. danno riflesso), e ciò nella misura in cui a causa della inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio la riduzione del patrimonio determinata causalmente da detta mala gestio abbia a sua volta comportato la insufficienza del patrimonio alla soddisfazione delle ragioni creditorie. Nel caso di sopravvenuto fallimento, la legittimazione per l’azione ex art. 2476, co. 6, c.c. dei creditori sociali spetta ex art. 146 l.fall. solo ed esclusivamente al curatore fallimentare, di tal che la sopravvenienza in corso di causa della dichiarazione di fallimento comporta la perdita della legittimazione attiva in capo ai singoli creditori e la improcedibilità della relativa domanda. Residua invece la legittimazione attiva del terzo (e dunque anche del creditore sociale) con riferimento alla azione per danno diretto ex art. 2476, co. 7, c.c.

La responsabilità da danno diretto degli amministratori di s.r.l. ex art. 2476, co. 7, c.c. (o ex art. 2395 c.c. in caso di amministratore di s.p.a.) verso i terzi che abbiano stipulato un contratto con la società non discende automaticamente ex se né da detta loro qualità, né dall’inadempimento ad obblighi discendenti dal contratto. Invero, se la società è inadempiente per non aver rispettato gli obblighi discendenti dal contratto (quale l’obbligo di pagare il corrispettivo), di questi danni risponde la società e soltanto la società: ciò in forza del rapporto di immedesimazione organica tra la società e gli amministratori che per essa agiscono, sicché l’atto dell’amministratore non è atto compiuto per conto della società, ma atto “della” società, necessitando dunque per potersi configurare la responsabilità dell’amministratore un quid pluris.

La responsabilità personale dell’amministratore verso il terzo contraente ex art. 2476, co. 7, c.c. è una responsabilità per danno diretto e non dunque responsabilità per un danno integrato dalla insoddisfazione della pretesa creditoria discendente dalla insufficienza patrimoniale determinata dalla mala gestio. Necessitano pertanto non solo la allegazione e prova di condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi integrante mala gestio, ma altresì la allegazione di fatti che consentano di far ritenere che detta mala gestio abbia determinato un danno diretto al creditore, cioè un danno incidente direttamente sulla sua sfera patrimoniale e non, dunque, meramente derivato dalla perdita della garanzia patrimoniale generica integrata dalla riduzione del patrimonio sociale idoneo a soddisfare il suo credito (rientrando invece quest’ultimo danno nel perimetro del danno riflesso azionabile ex art. 2476, co. 6, c.c.). Ancora, necessita la allegazione del nesso di causalità tale per cui il danno sia non solo diretto, ma altresì legato da nesso di causalità immediata con la mala gestio, e cioè sia conseguenza immediata e diretta della suddetta condotta illecita secondo i principi generali (v. art. 1223 c.c. richiamato quanto alla responsabilità extracontrattuale dall’art. 2056 c.c.).

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma – quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni. Tale principio è riferibile sia alle s.p.a., che alle s.r.l.

L’autonomia delle azioni ha ricadute in punto di disciplina della prescrizione e del riparto dell’onere della prova. Il termine di prescrizione per entrambe le azioni, quella sociale di natura contrattuale e quella verso i creditori sociali, è di 5 anni ex art. 2949, rispettivamente co. 1 e 2, c.c. L’art. 2941, n. 7, c.c. stabilisce la sospensione della prescrizione tra le persone giuridiche, la s.r.l., e l’amministratore finché è in carica. La norma si riferisce, come risulta espressamente dal suo tenore letterale, al pari dell’art 2393, co. 4, c.c., alla sola azione di responsabilità sociale, cioè a quella che può esercitare la società verso il suo ex amministratore.

L’azione di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali che abbiano compromesso l’integrità del patrimonio sociale, anche violando il disposto dell’art 2486, co. 1, c.c., può essere proposta dai creditori e dal solo curatore fallimentare ai sensi dell’art 146 l.f. dopo l’apertura della procedura, sul presupposto che il patrimonio sia divenuto insufficiente al soddisfacimento dei crediti, situazione che ricorre quando la società presenta un attivo che, raffrontato ai debiti, non consente il loro integrale soddisfacimento. Il termine di prescrizione di questa azione decorre quindi quando l’attivo si sia palesato esternamente alla società e in modo oggettivamente percepibile dai creditori come inidoneo a soddisfare i crediti sociali; in ragion dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria di una diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale con deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

Ai sensi dell’art. 2486, co. 1, c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all’art. 2487 bis c.c., gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale; per configurare la responsabilità verso i creditori occorre accertare che l’amministratore non solo non ha provveduto a constatare la causa di scioglimento e a proporre la liquidazione, ma che ha proseguito l’attività di impresa non con finalità meramente conservative, perché è questa condotta che può determinare un aggravio del dissesto in cui già la società si trova e di tale aggravio del dissesto può ritenersi responsabile l’amministratore.

La legittimazione processuale in capo al fallito sussiste solo per le questioni dalle quali può dipendere un’imputazione di bancarotta a suo carico, se l’intervento è previsto dalla legge, nonché nei giudizi di natura tributaria qualora possano derivare, da questi, fatti oggetto di imputazione penale, ovvero in caso di inerzia assoluta del curatore fallimentare (nel caso di specie, è stata esclusa la legittimazione processuale del fallito all’azione revocatoria volta ad assicurare gli esiti di un giudizio relativo a fattispecie di responsabilità civile, i cui diritti ai sensi dell’art. 42 l.f. erano stati già esercitati dal curatore, che con autorizzazione del giudice delegato ha inteso non coltivare il giudizio connesso, ritenendolo non utile per la massa ed assumendosi la responsabilità dell’atto).

La mancata osservanza del provvedimento assunto dal giudice – sia pure nei termini lessicali di invito – di rimediare al difetto autorizzativo del curatore fallimentare integrando in una successiva udienza il contenuto dell’autorizzazione rilasciatagli dal giudice delegato per l’azione di responsabilità ex art. 146 l.f. nei confronti degli amministratori, consuma il potere della parte attrice di sanare il difetto, dovendo l’ordinanza del giudice istruttore essere interpretata quale assegnazione del termine perentorio previsto dall’art. 182 co. 2° c.p.c.

Deve considerarsi infondata l’eccezione relativa alla carenza di legittimazione attiva, in capo alla curatela del fallimento, ad esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori di una s.r.l. esperibile dai creditori sociali.

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In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, che sia fallita, deve ritenersi pacifica la legittimazione attiva del curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, poiché, ai sensi dell’art. 146 L.F., così come riformulato dall’art. 130 del d.lgs. n. 5/2006, tale organo è abilitato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro gli amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori della società. [ LEGGI TUTTO ]

Qualora il curatore fallimentare non abbia trasferito in sede penale l’azione di responsabilità ex artt. 2476 e 2475-ter c.c. e 146, co. 2, lett. a, l.fall. avverso gli amministratori della società fallita, il giudicato di cui alla sentenza definitiva [ LEGGI TUTTO ]

L’art. 146 l.f., anche nella nuova formulazione, continua a legittimare l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte del curatore fallimentare anche per le S.r.l. fallite. Infatti, il riferimento all’art. 2476, comma settimo, c.c., [ LEGGI TUTTO ]

Nonostante il nuovo testo dell’art. 146 l.f. non richiami più gli artt. 2393 e 2394 c.c., l’azione esercitata dal curatore fallimentare assorbe e riunisce tanto l’azione sociale di responsabilità, di natura contrattuale, quanto l’azione dei creditori sociali, di natura extracontrattuale [ LEGGI TUTTO ]