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Art. 669 bis c.p.c.
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18 Aprile 2023

Assemblea di società quotata svolta mediante rappresentante designato e diritto del socio di integrazione dell’o.d.g.

In ordine allo svolgimento dell’assemblea di una società quotata mediante rappresentante designato dalla società, gli azionisti intenzionati a esprimere il proprio voto sono obbligati a conferire delega al rappresentante designato. L’assemblea non si svolge con la partecipazione personale degli azionisti all’assemblea, ma è soltanto il rappresentante designato a partecipare e ad esprimere, per loro conto e sulla base delle istruzioni ricevute, il voto. Per esprimere il voto ogni azionista deve incaricare il rappresentante designato e fornirgli le relative istruzioni mediante apposita delega da conferire entro e non oltre il secondo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l’assemblea (art. 135 undecies TUF).

Tale modalità di svolgimento del procedimento assembleare “a porte chiuse” è incompatibile con l’esercizio in forma ordinaria di taluni diritti partecipativi tipici degli azionisti, tra cui con il diritto individuale del socio avente diritto di voto di presentare direttamente in assemblea ulteriori proposte di deliberazione su argomenti già all’ordine del giorno (art. 126 bis, co. 1, terzo periodo, TUF). L’esercizio di tale diritto deve allora essere configurato in via interpretativa in modo tale da risultare coerente, da un lato, con le scansioni procedurali caratterizzanti la modalità di svolgimento dell’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ai sensi dell’art. 106, co. 2, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. “Decreto Cura Italia”) e, dall’altro, con il pari diritto di tutti gli altri soci di votare in modo consapevole e informato. A tale riguardo, appare consono sia ai connotati formali dell’interpretazione analogica, sia alle esigenze di effettiva tutela del diritto individuale di proposta e del pari diritto di tutti i soci di votare in modo informato e consapevole, sia alle scansioni procedurali proprie dello svolgimento dell’assemblea a distanza, assumere a riferimento, per individuare la data entro la quale il socio può presentare proposte di delibera su argomenti all’ordine del giorno, la disposizione prevista dall’art. 126 bis, co. 2, TUF, secondo cui delle proposte dei soci di minoranza qualificata deve essere data notizia almeno 15 giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Né, peraltro, la società, nell’indicazione del termine in questione, è vincolata alla suddetta disposizione – applicata solo analogicamente – ben potendo indicare in sede di convocazione una data diversa, purché parimenti idonea a soddisfare adeguatamente le diverse esigenze sopra indicate, nel rispetto del generale principio di buona fede.

Essendo il procedimento ex art. 700 c.p.c. funzionalizzato unicamente a tutelare chi teme il verificarsi di un pregiudizio durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, cioè mediante processo a cognizione piena, esso deve essere escluso allorquando, a tutela di determinati diritti è prevista, almeno in una prima fase, un’apposita procedura di tipo sommario, quale il procedimento ex art. 126 bis, co. 5, TUF. È esclusa la possibilità di un cumulo/alternatività tra i due procedimento in ragione delle loro evidenti difformità strutturali, determinando la duplicazione di procedimenti aventi lo stesso oggetto che si svolgono parallelamente tra le stesse parti innanzi a giudici diversi (monocratico e collegiale) secondo riti diversi, nonché in ragione dell’impraticabilità di tale soluzione che rimette ad un soggetto processuale evidentemente non legittimato – cioè il giudice – di scegliere quale dei due procedimenti dovrebbe in concreto svolgersi a discapito dell’altro e che viola il diritto di difesa della parte resistente che sarebbe ignara delle regole procedurali con cui esso debba essere esercitato.

Installazione di copie abusive di un software di titolarità di una società inglese

Il giudice italiano può accordare tutela ad una società straniera titolare di diritti di proprietà intellettuale su un software di uso industriale in virtù dell’art. 54 l. 218/1995, che stabilisce che i diritti su beni immateriali sono regolati dalla legge dello Stato di utilizzazione, e dell’art. 186 l.d.a., che fa rimando alle Convenzioni internazionali; nella specie, venendo in considerazione la Convenzione di Berna, secondo cui ciascuno Stato aderente riconosce sul proprio territorio la tutela del diritto d’autore secondo la legge nazionale agli autori di altri Paesi aderenti.

 

 

Sequestro giudiziario del compendio aziendale in pendenza del processo vertente sull’annullamento di contratti di affitto d’azienda asseritamente stipulati in conflitto di interessi

Il sequestro giudiziario può essere concesso sulla valutazione di due presupposti: da un lato, l’esistenza di una controversia suscettibile di incidere sulla situazione “possessoria”, inteso il termine in senso lato ed esteso alla situazione di detenzione dipendente da un titolo che si vuole, nel giudizio di merito, invalidare; dall’altro, l’opportunità di custodia e gestione temporanea, sottratta al possessore/detentore. Tale opportunità è certamente qualcosa di meno del periculum in mora che è richiesto per la maggioranza delle misure cautelari. L’apprezzamento del fondamento della pretesa fatta valere dal soggetto che agisce cautelarmente non va fatto secondo le regole che presiedono al ravvisamento del fumus boni iuris, ma nell’ottica della verifica della non pretestuosità o abnormità della pretesa.

In tema di conflitto di interessi degli amministratori, nelle s.p.a. sono previsti meccanismi di obbligo di preventiva esplicitazione del conflitto, di obbligo motivazionale delle delibere di CdA, nonché la possibilità di impugnativa della delibera; ma non esplicitamente la annullabilità del contratto eventualmente risultante, possibile ex art. 1394 c.c. secondo le regole generali, come si evince dal richiamo normativo ai “terzi di buona fede”. L’art. 2475 ter c.c., relativo alle s.r.l., invece, non prevede i meccanismi di previa denuncia del conflitto, né di obbligo di motivazione da parte dell’organo amministrativo, stabiliti dalla disciplina delle società per azioni. Esso, nei suoi due commi, dapprima stabilisce l’annullabilità del contratto concluso in conflitto di interessi, in conformità alla regola generale dell’art. 1394 c.c. (l’azione è ritenuta esercitabile nel quinquennio come per regola generale) e successivamente stabilisce la regola della impugnabilità delle delibere di CdA approvate con il voto determinante del componente in conflitto di interessi, entro i 90 giorni. Si tratta di due rimedi ben distinti, con legittimazione attiva diversa. Nessuna espressione autorizza a ritenere che quando il contratto stipulato in conflitto sia conforme ad un deliberato del CdA, la mancata impugnazione della delibera nel termine breve impedisca alla società di impugnare il contratto nel quinquennio.

29 Settembre 2021

Sequestro giudiziario di quote detenute dal titolare in forza di un negozio fiduciario

Ai fini della concessione del sequestro giudiziario di quote detenute dal titolare in forza di un negozio fiduciario – rappresentando quest’ultima una fattispecie di interposizione reale di persona –  occorre che il fiduciante dia prova, quanto al fumus boni iuris, dell’esistenza del patto fiduciario e, quanto al periculum in mora, dell’esercizio di diritti dispositivi e/o amministrativi legati alla quota che sterilizzino la tutela reale del fiduciante.

In particolare, con riferimento all’esistenza del patto fiduciario, in mancanza di prova scritta del patto medesimo, l’onere probatorio può intendersi assolto anche mediante il ricorso a una serie di indizi gravi e concordanti di natura preventiva oltre che mediante il ricorso a testimoni e presunzioni, essendo il pactum fiduciae sussumibile allo schema del mandato senza rappresentanza. Con riferimento al periculum in mora occorre provare che il fiduciario stia ponendo in essere atti di gestione della quota che possano anche solo in astratto frustrare le aspettative del socio fiduciante (nel caso di specie, la convocazione di un’assemblea per la nomina di un nuovo amministratore di comodo del fiduciario).

10 Maggio 2021

Responsabilità degli amministratori per mancata rilevazione di una causa di scioglimento

L’obbligo imposto agli amministratori dall’art 2485 c.c. è quello di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento e procedere agli adempimenti conseguenti: pertanto, gli amministratori sono obbligati, da un lato, ad operare con diligenza nell’acquisire le informative sull’andamento della società utili al rilievo della causa di scioglimento e, dall’altro, una volta acquisita in forza di detti elementi la consapevolezza dell’azzeramento del capitale, a convocare, tempestivamente e senza temporeggiamenti, l’assemblea dei soci per la ricapitalizzazione ovvero in difetto constare lo scioglimento. Inoltre, anche se solitamente la perdita emerge in sede di predisposizione della bozza di bilancio, qualora la situazione della società presenti conclamate criticità, vi è onere per gli amministratori di monitorare detta situazione anche sotto il profilo patrimoniale senza attendere il momento deputato per legge alla predisposizione della bozza di bilancio.

Sussiste la responsabilità degli amministratori là dove, anziché rilevare tempestivamente la causa di scioglimento o chiedere per tempo la ricostituzione del capitale, hanno posticipato la approvazione del bilancio, in spregio alla normativa di cui agli artt. 2482 bis c.c., 2485 c.c. e 2486 c.c., sostituendo illecitamente gli ineludibili “passaggi” imposti da detta normativa con l’assunzione di nuovo rischio di impresa.

La stipula di un contratto di acquisto di azienda costituisce operazione non conservativa e pertanto, nell’ipotesi di perdita del capitale sociale, operazione condotta in violazione del disposto dell’art 2486 c.c., norma che, in situazione di perdita di capitale, limita i poteri dell’organo gestorio e non gli consente l’assunzione di nuovo rischio d’impresa, indipendentemente dagli effetti nell’immediato, se del caso anche positivi, che da tale assunzione di rischio possano discendere.

Del danno derivato dalla indebita prosecuzione dell’attività caratteristica rispondono tutti i componenti del consiglio di amministrazione, a prescindere dalle deleghe attribuite ai singoli amministratori, poiché l’onere di rilevare la perdita del capitale sociale e di porre in essere gli adempimenti conseguenti, nonché di evitare attività gestionali non conservative grava su tutti gli amministratori, non essendo materia suscettibile di deleghe.

Diritto di informazione del socio di srl su società controllate di una società holding

Il perimetro del diritto di informazione del socio sui documenti relativi all’amministrazione della società da lui stesso direttamente partecipata deve intendersi comprensivo di tutta la documentazione “ragionevolmente necessaria ovvero in concreto esaminata/utilizzata per l’esercizio delle proprie funzioni dall’organo amministrativo della società soggetta al potere di ispezione [ LEGGI TUTTO ]

20 Febbraio 2019

Ammissibilità della tutela cautelare per i diritti di credito

Lo strumento cautelare costituisce una componente essenziale ed ineliminabile della tutela giurisdizionale, tutela da intendersi come concreta attuazione del principio secondo il quale la durata del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione, rendendo vana l’attuazione satisfattiva del diritto. La garanzia costituzionale del diritto d’azione trova completa attuazione sul versante cautelare solo con un’azione d’urgenza di carattere generale. La tutela urgente è, dunque, lo strumento che munisce i diritti soggettivi di un’idonea tutela che anticipa quella fornita dai rimedi ordinari e ne rappresenta una componente irrinunciabile, in un sistema giurisdizionale che voglia essere efficiente e, soprattutto, effettivo. Questo collegamento strumentale della tutela cautelare d’urgenza con l’esigenza d’attuare il principio d’effettività della giurisdizione, mostra con tutta evidenza che l’ambito oggettivo di applicazione della tutela d’urgenza deve essere identico a quello della tutela giurisdizionale di cognizione che è, com’è noto, la via ordinaria di tutela dei diritti soggettivi. Ciò implica che la tutela d’urgenza sia strumentale indistintamente a tutte le forme di tutela giurisdizionale “in via ordinaria”, e che la misura cautelare è, quindi, strumento di salvaguardia dei diritti soggettivi di qualunque natura, senza che si possano operare distinzioni di sorta.

Con riferimento ai diritti di credito si è assistito all’abbandono della teoria della non tutelabilità a priori per la astratta risarcibilità, in termini monetari, della relativa lesione, potendo configurarsi casi in cui gli strumenti risarcitori per la riparazione definitiva del pregiudizio sofferto non appaiano in grado di assicurare una tutela satisfattoria completa, con il conseguente determinarsi di uno scarto intollerabile tra il danno subito ed il danno risarcito.

 

15 Gennaio 2019

Consumazione degli effetti dei provvedimenti cautelari preassembleari al termine dell’assemblea cui si riferiscono

La sospensione cautelare degli effetti di una deliberazione consiliare (con la quale si designava chi avrebbe dovuto presiedere una futura assemblea) nonché i provvedimenti necessari adottati nell’imminenza della medesima assemblea sono da revocarsi nel momento in cui l’assemblea in questione risulta conclusa, essendosi esaurita qualsiasi residua efficacia vincolante dei predetti provvedimenti cautelari. [ LEGGI TUTTO ]

15 Novembre 2018

Inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. per ottenere la revoca di un amministratore di S.r.l.; “inconcepibilità” giuridica della revoca di un amministratore di fatto.

Quando è prevista, in relazione a una determinata fattispecie (“gravi irregolarità nella gestione della società”), una tutela cautelare tipica – qual è il ricorso per la revoca di amministratore di S.r.l. di cui all’art. 2476, comma 3°, c.c. – non è ammissibile una tutela cautelare atipica che tenda a ottenere un provvedimento cautelare che, adottando la cautela tipica, non sarebbe ammesso (cfr., in proposito, Trib. Milano, 20 settembre 2017; Trib. Milano 3 febbraio 2015; Trib. Ravenna, 25 novembre 2005). A ragionare altrimenti, infatti, si consentirebbe l’elusione di norme imperative: così è nel caso di specie considerando che parte ricorrente mira a conseguire con strumento atipico un risultato cautelare che, adottando lo strumento tipico, non sarebbe certamente ottenibile, cioè la nomina di un amministratore giudiziale alla società.

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