In presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

La liquidazione del danno subito dalla società per effetto della illegittima protrazione dell’attività imprenditoriale della società è quantificata utilizzando il criterio della “differenza dei patrimoni netti”, in virtù del quale il danno viene calcolato come differenza tra i patrimoni netti individuati nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento e nel momento del passaggio alla fase di liquidazione. In questo modo, si addebita all’amministratore la sola perdita incrementale, essendo il pregiudizio per la società configurabile come incremento del deficit patrimoniale.

I prelievi dal conto corrente della società effettuati per motivi personali da parte dell’amministratore costituiscono atti illeciti che comportano un’ingiusta diminuzione patrimoniale che è qualificabile come danno risarcibile soltanto a seguito di un accertamento d’illiceità compiuto nell’ambito di un’azione di responsabilità sociale (art. 2392 c.c. per le s.p.a. e art. 2476 c.c. per le s.r.l.) e non sono qualificabili come pagamenti indebiti, ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c., poiché tale norma presuppone l’avvenuta esecuzione di un pagamento non dovuto per mancanza di un rapporto obbligatorio fra il solvens e l’accipiens, il che può verificarsi quando il solvens erroneamente ritiene di dover adempiere a un’obbligazione che lo vincola, oppure quando tale obbligazione sia venuta meno a seguito di declaratoria di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione del negozio o contratto posto a base del rapporto in precedenza intercorso fra le parti

L’azione generale di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato avrebbe potuto esercitare un’azione tipica, quale quella di responsabilità ex art. 2476 c.c., e questa si è prescritta.

Gli amministratori non operativi o delegati sono tenuti ad informarsi in ordine all’attività svolta dagli altri amministratori, secondo le modalità previste dallo statuto, ovvero ritenute adeguate in relazione all’assetto organizzativo dato alla società. La violazione di tale dovere deve essere pur tuttavia quantomeno colposa: nello specifico, la colpa concorrente dell’amministratore che non abbia direttamente posto in essere la condotta illecita – fattispecie omissiva colposa – può ravvisarsi: (i) nella mancata conoscenza dell’atto compiuto, purché si tratti di atto conoscibile secondo ordinaria diligenza; (ii) nella colposa ignoranza del fatto altrui, per non avere adeguatamente rilevato i segnali d’allarme dell’altrui illecita condotta, percepibili con la diligenza della carica; (iii) nell’inerzia colpevole, per non essersi utilmente attivato al fine di scongiurare l’evento evitabile con l’uso della diligenza predetta.

Ai sensi dell’art. 2392 c.c., gli amministratori devono adempiere i doveri imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle loro specifiche competenze e sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri. Trattasi di responsabilità di natura contrattuale che impone l’obbligo a chi agisce in responsabilità di provare l’inadempimento, il danno ed il nesso eziologico; per contro incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. La responsabilità risarcitoria dell’amministratore deve essere correlata non ad una qualunque condotta illecita od omissione delle cautele ed iniziative dovute per legge e per statuto, ma soltanto a quelle condotte di mala gestio che, oltre ad integrare violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore in forza della carica rivestita, risultino foriere di danni per il patrimonio sociale: in altre parole, la parte che agisce in giudizio ha l’onere di dedurre specifici inadempimenti o inosservanza, non potendosi limitare ad una generica deduzione dell’illegittimità dell’intera condotta ovvero alla mera doglianza afferente ai risultati negativi delle scelte gestorie. Per quanto attiene al profilo soggettivo vale la presunzione ex art. 1218, per cui spetta al convenuto, per esonerarsi da responsabilità, provare che l’inadempimento non è a lui imputabile. La valutazione della diligenza impiegata deve essere effettuata con giudizio ex ante e non ex post, dovendosi prendere in considerazione le circostanze, oggettive e soggettive, esistenti al momento in cui sono stati posti in essere gli atti a cagione dei quali la società ha subito il pregiudizio.

La mala gestio degli amministratori deve essere valutata sulla scorta del criterio della diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge o di singole clausole statutarie. Ne consegue che il profilo della violazione deve essere valutato alla stregua del parametro della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi alla operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite altrimenti prevedibili.

Grava sul curatore l’onere di fornire la prova della ricorrenza di quelle condotte che denotano l’inosservanza del dovere di diligenza, oltre che l’onere della prova dell’esistenza del danno, del suo ammontare e della riconducibilità dello stesso al comportamento illegittimo dell’amministratore; grava, per contro, sul convenuto l’onere di riscontrare la non ascrivibilità dell’evento dannoso alla propria condotta, mediante la prova dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge.

Il mancato rinvenimento delle scritture contabili o comunque la non regolare tenuta della contabilità potrebbe giustificare, ma non con modalità automatiche, la conseguenza che gli amministratori possano rispondere della differenza tra l’attivo e il passivo accertato in sede fallimentare, dovendosi verificare se non sia possibile individuare lo specifico danno causalmente riconducibile alle violazioni dai medesimi posti in essere nella gestione dell’ente. Una volta precisato se la mancanza o la irregolare tenuta delle scritture contabili renda difficile per il curatore la quantificazione e una prova precisa del danno riconducibile agli inadempimenti accertati in capo all’amministratore, è consentito allo stesso invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. richiedendo al giudice di provvedere alla quantificazione del danno operando riferimento, in via equitativa, allo sbilancio patrimoniale della società quale registrato nell’ambito della procedura concorsuale, purché siano indicate in tali ipotesi le ragioni che rendono plausibile il ricorso a detto criterio avuto riguardo alle specifiche circostanze del cose concreto.

L’assenza di un provvedimento giudiziale di accertamento definitivo del debito tributario non esclude la necessità dell’appostamento di un fondo rischi: l’inadempimento delle obbligazioni fiscali verificatosi nel corso di più anni e la mancata impugnazione di alcun avviso bonario o cartella esattoriale rende opportuna la costituzione di un fondo per le sanzioni dovute ai sensi del principio OIC 31 e del terzo comma dell’art. 2424 bis c.c. che si riferisce a debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile.

In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza.

Le norme di legge che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell’amministrazione dell’ente, sono applicabili non soltanto alle persone fisiche immesse, nelle forme stabilite dalla legge, mediante atto negoziale di preposizione gestoria nelle funzioni di amministrazione, ma anche a coloro che si siano, di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell’assemblea, sia pur irregolare o implicita; con la conseguenza che i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell’ambito del diritto privato non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate.

Dopo il fallimento della società le azioni di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. (ante riforma) confluiscono nell’unica azione prevista dall’art. 146 l.fall., al cui esercizio è esclusivamente legittimato il curatore fallimentare. Tuttavia, la legittimazione del curatore non fa mutare la natura e i regimi probatori delle due azioni: l’azione sociale conserva natura contrattuale e, quindi, grava sull’attore (società o curatela fallimentare) il solo onere di dimostrare le violazione di legge, dell’atto costitutivo o del generale obbligo di diligenza (presumendosi l’inadempimento colposo) e da parte degli amministratori, il nesso causale tra violazione e danno lamentato, mentre incombe sull’amministratore convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso; l’azione dei creditori sociali, mantiene natura extracontrattuale e presuppone un comportamento dell’amministratore causativo di una diminuzione del patrimonio sociale , con conseguente diritto dell’attore (creditore sociale o curatore) di ottenere l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di adempiere.

Qualora il curatore agisca in giudizio per far valere la responsabilità dell’organo amministrativo per violazione degli obblighi derivanti dalla perdita del capitale sociale, deve allegare l’inadempimento dell’amministratore astrattamente idonee a cagionare il danno lamentato, indicando le ragioni che hanno impedito lo specifico accertamento degli effetti dannosi e non potendo applicarsi il criterio  della differenza tra passivo accertato e attivo fallimentare sempre e in via automatica, utilizzabile come parametro per una valutazione equitativa. Ove sia allegata la prosecuzione dell’attività nonostante l’erosione del capitale sociale, il curatore deve poi provare, anche mediante il ricorso a presunzioni, che le scelte di assunzione di nuovo rischio sono state adottate al di fuori di una logica meramente conservativa. Anche in questo caso è ammissibile la liquidazione del danno in via equitativa secondo il criterio dei netti patrimoniali, fermo tuttavia che non tutta la perdita riscontrata dopo la causa di scioglimento illegittimamente non rilevata può non essere integralmente riferita alla prosecuzione dell’attività, potendo prodursi anche in pendenza di liquidazione o fallimento.

Sugli amministratori “non operativi” grava il dovere di agire informati e, quindi, il dovere di assumere, in ogni caso, iniziative volte a prevenire, evitare o limitare il pregiudizio al patrimonio sociale derivante dagli atti di mala gestio eventualmente posti in essere, per iniziativa esclusiva e personale, dall’amministratore operativo e da loro quantomeno conoscibili. Infatti, la circostanza che l’amministratore sia rimasto di fatto estraneo alla gestione della società, avendo consentito ad altri di ingerirsi nella conduzione della stessa o essendosi limitato ad eseguire decisioni prese in altra sede, non è sufficiente ad escludere la sua responsabilità, riconducibile all’inosservanza dei doveri posti  a suo carico dalla legge e dall’atto costitutivo, la cui assunzione, collegata all’accettazione dell’incarico, gli imponeva di vigilare sull’andamento della società e di attivarsi diligentemente per impedire il compimento di atti pregiudizievoli.  Tale responsabilità non è neppure esclusa dall’appartenenza della società ad un gruppo di imprese, la quale, in mancanza di un accordo fra le varie società, diretto a creare una impresa unica, con direzione unitaria e patrimoni tutti destinati al conseguimento di una finalità comune e ulteriore, non esclude la necessità di valutare il comportamento degli amministratori alla stregua dei doveri specificatamente posti a loro carico, della cui inosservanza essi sono tenuti pur sempre a rispondere nei confronti della società di appartenenza. In particolare, la responsabilità dell’amministratore non esecutivo può discendere da un difetto di conoscenza per non avere rilevato colposamente l’altrui illecita gestione, omettendo di ricercare adeguate informazioni, e non rilevando il semplice fatto che nulla traspaia da formali relazioni del comitato esecutivo o degli amministratori delegati, né dalla loro presenza in consiglio. Gli amministratori senza deleghe devono pertanto attivarsi perché il consiglio compia al meglio il proprio dovere di vigilanza al fine impedire il verificarsi o il protrarsi di una situazione di illecita gestione, fermo restando che,  gli stessi non sono sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza, tale da trasmodare di fatto in una responsabilità oggettiva, per le condotte dannose degli altri amministratori, ma rispondono solo quando non si siano attivati per impedirle in virtù della conoscenza – o della possibilità di conoscenza per il loro dovere di agire informati ex art. 2381 c.c. – di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta.