Il disposto dell’art. 2504-quater, comma 1, c.c., richiamato con riferimento alle operazioni di scissione dall’art. 2506-ter, comma 5 c.c. – a mente del quale: “eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’art. 2504, l’invalidità dell’atto di fusione non può più essere pronunciata”, restando salva unicamente la possibilità per i soci o i terzi danneggiati dall’operazione di ottenere una tutela risarcitoria – impone che, una volta adempiuta l’iscrizione dell’operazione straordinaria nel registro delle imprese, qualsivoglia rimedio diretto a invalidare l’operazione medesima è precluso. L’unico spazio di manovra per i soggetti che si ritengono lesi dall’operazione è compreso, dunque, tra l’assunzione della delibera con cui è stata approvata la fusione o la scissione e l’ultimo adempimento degli oneri di pubblicità; successivamente a tale momento, ai soci o ai terzi che si assumono danneggiati dall’operazione medesima non resta che il diritto al risarcimento dei danni. Tale meccanismo risponde a chiare esigenze di tutela dell’affidamento dei terzi e di certezza dei traffici giuridici e non soggiace ad eccezioni di sorta. L’iscrizione nel registro delle imprese della scissione costituisce, dunque, una preclusione di carattere assoluto, rendendo inattaccabile l’operazione iscritta.

Il potere-dovere di controllo dei sindaci non è limitato alla sola verifica del rispetto della legge e dello statuto, ma si estende alla valutazione dei principi di corretta amministrazione, compresa la verifica che il procedimento decisionale che ha determinato l’organo amministrativo nella scelta di gestione sia completo e corredato di tutte le informazioni del caso concernenti i potenziali rischi nel contesto della situazione economico-patrimoniale e finanziaria della società. Inoltre, il dovere di vigilanza e controllo dei sindaci, pur non potendo travalicare sulla opportunità e la convenienza delle scelte gestionali, il cui apprezzamento è riservato agli amministratori, si estende alla legittimità sostanziale dell’attività sociale.

I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 ss. c.c. sono configurati con particolare ampiezza, estendendosi a tutta l’attività sociale, in funzione della tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali; né riguardano solo il mero e formale controllo sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, essendo loro conferito il potere-dovere di chiedere notizie sull’andamento generale e su specifiche operazioni, quando queste possono suscitare perplessità, per le modalità delle loro scelte o della loro esecuzione. Compito essenziale è di verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione, che la riforma ha esplicitato e che già in precedenza potevano ricondursi all’obbligo di vigilare sul rispetto della legge e dell’atto costitutivo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c.: dovere del collegio sindacale è di controllare in ogni tempo che gli amministratori compiano la scelta gestoria nel rispetto di tutte le regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto.

Affinché si configuri la violazione del dovere di vigilanza da parte dell’organo di controllo, non è necessaria l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, eventualmente anche mediante la denuncia al tribunale di cui all’art. 2409 c.c.

Il vincolo solidale ex art. 2055 c.c. tra sindaci e amministratori trova il proprio presupposto nell’unicità dell’evento dannoso, ancorché determinato dall’azione/omissione di più soggetti e indipendentemente dalla colpa (intesa come apporto causale) di ciascun partecipe, la quale rileva unicamente nei rapporti interni per l’eventuale regresso. Infatti, il diverso rilievo causale di quanti (sindaci ed amministratori) abbiano concorso alla causazione del danno, inteso come insufficienza patrimoniale della società, assume rilievo nei soli rapporti interni tra coobbligati (ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione di regresso) e non anche nei rapporti esterni che legano gli autori dell’illecito al danneggiato.

Per dimostrare l’esistenza di una supersocietà di fatto che abbia eterodiretto altre società, abusando del proprio potere direzionale e di controllo, non è sufficiente la prova della sussistenza di un operare concertato e finalizzato, né della circostanza che i componenti di una stessa famiglia si siano alternati nei ruoli gestori in più società, connotazioni di per sé non anomale in un contesto di gruppo societario di fatto.

È improduttiva di effetti giuridici, perché tardiva, la costituzione in giudizio del convenuto che, a seguito di interruzione del processo e successiva riassunzione, si sia costituito con il deposito della comparsa conclusionale: con la rimessione della causa al collegio ex art. 190 c.p.c. solo le parti già ritualmente costituite possono interloquire con gli scritti conclusivi e non sono ammissibili ulteriori attività processuali; ne consegue che, espletate le attività ex art. 190 c.p.c., la parte contumace non può più costituirsi in giudizio e l’eventuale costituzione nei termini assegnati per il deposito delle memorie conclusionali e delle repliche va dichiarata inammissibile, con conseguente preclusione dell’esame dell’atto eventualmente depositato.

Il ricorrente per decreto ingiuntivo riveste la posizione sostanziale di attore, sicché anche all’esito dell’introduzione del giudizio di opposizione il medesimo non può proporre domande riconvenzionali, con l’unica eccezione del caso in cui a seguito della riconvenzionale formulata dall’opponente la parte opposta si venga a trovare a sua volta in una posizione di convenuto ( in aderenza con Cass., Sez. Un., 27/12/2010, n. 26128 ).

E’ meritevole di accoglimento l’opposizione alla scissione proposta dal creditore ipotecario che dimostri l’insufficienza della garanzia ipotecaria ad assicurare il tempestivo e integrale soddisfacimento del credito a fronte di una sensibile riduzione del valore dei beni rispetto al momento della costituzione della garanzia.

E’ parimenti da considerarsi attuata in violazione della par condicio creditorum la scissione che consenta ai soci della scindenda di non concorrere più con il creditore ipotecario sui beni destinati alla società beneficiaria, anche solo con riferimento al residuo credito vantato da quest’ultimo a seguito di escussione dell’ipoteca non totalmente satisfattoria.

L’art. 184 l. fall. che prevede, da un lato, l’obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori e, dall’altro, la salvezza dei diritti dei creditori (senza alcun limite) nei confronti dei coobligati e fideiussori, non è applicabile  in relazione ad una società beneficiaria neo-costituita in sede di scissione eseguita in attuazione di un concordato preventivo. Ciò in quanto “i coobligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso” richiamati dall’art. 184, primo comma, secondo periodo, l. fall. sono soltanto quelli anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato preventivo (oggi alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’articolo 161 l. fall.), con la conseguenza che non può rientrare in tale categoria la società beneficiaria neo-costituita in sede di scissione, non essendo essa neppure esistente in epoca anteriore alla procedura concordataria.

Il piano di concordato che preveda, per la sua attuazione, l’esecuzione di una operazione di scissione, può legittimamente determinare quale delle società coinvolte nella scissione sia tenuta – in via esclusiva – a provvedere al soddisfacimento di una data classe di creditori. E va da sè che l’approvazione, da parte dei creditori, del piano concordatario renda quella determinazione “intangibile” con conseguente esclusione dell’applicazione, alla fattispecie, della regola ordinaria della responsabilità solidale di tutte le società coinvolte nell’operazione straordinaria ai sensi dell’art. 2506-quater c.c.

Tuttavia, ove il concordato preventivo venga dichiarato risolto, tornano ad applicarsi le regole societarie ordinarie e, dunque, non potendo predicarsi una qualche forma di invalidazione dell’operazione di scissione e la conseguente “riunificazione” dei patrimoni oramai definitivamente assegnati alle singole beneficiarie (stante il principio di irretrattabilità degli effetti della scissione di cui all’art. 2504-quater c.c. richiamato dall’art. 2506-ter, u.c., c.c.), anche la responsabilità solidale delle società coinvolte nella scissione.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

La scissione (disciplinata dagli artt. 2506 e ss. cc) rappresenta un’operazione complessa che esige il concorso di più soggetti (progetto, delibera assembleare che lo approva, stipula dell’atto che manifesta all’esterno la volontà della società) ugualmente indispensabili e, anche se protagonisti della scissione sono i soci, l’operazione postula un contributo essenziale degli amministratori, i quali – essendo onerati della redazione del progetto che vede plurime possibili opzioni esecutive – svolgono un ruolo di promozione e determinazione decisivo che, come tale, si estrinseca in una condotta idonea ad integrare gli estremi di quella tipizzata dall’art. 223 L.F. Poiché l’effetto giuridico della scissione consiste in un trasferimento di porzioni di patrimonio da una società all’altra nel contesto di un rapporto di cambio derivante dal confronto dei patrimoni delle società interessate e l’art. 2506 quater co. 3 c.c. prevede comunque la responsabilità solidale della beneficiaria nei limiti del patrimonio netto assegnatole o rimasto, con riferimento ai debiti della società scissa non soddisfatti da quest’ultima; occorre verificare se in concreto tale manovra abbia causato una lesione della garanzia dei creditori, senza che assuma rilievo ostativo la mancata opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c. al progetto di scissione, in quanto l’art. 2504 quater c.c. fa comunque salvo il diritto al risarcimento del danno.

I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 ss. c.c. sono configurati con particolare ampiezza, estendendosi a tutta l’attività sociale, in funzione della tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali; né riguardano solo il mero e formale controllo sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, essendo loro conferito il potere-dovere di chiedere notizie sull’andamento generale e su specifiche operazioni, quando queste possono suscitare perplessità, per le modalità delle loro scelte o della loro esecuzione. Compito essenziale è di verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione, che la riforma ha esplicitato e che già in precedenza potevano ricondursi all’obbligo di vigilare sul rispetto della legge e dell’atto costitutivo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c.: dovere del collegio sindacale è di controllare in ogni tempo che gli amministratori compiano la scelta gestoria nel rispetto di tutte le regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. E’ dunque sufficiente, ai fini dell’affermazione della responsabilità degli organi di controllo, che non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità.

L’obbligo di vigilanza impone – prima ancora che la verifica sulla regolarità formale degli atti e delle relazioni degli amministratori – la ricerca di adeguate informazioni, in particolare da parte dei componenti dell’organo sindacale, la cui stessa ragion d’essere è il provvedere al controllo sulla gestione. Onde sussiste la colpa in capo al sindaco già per non avere rilevato i cd. segnali d’allarme, individuati dalla giurisprudenza anche nella stessa soggezione della società all’altrui gestione personalistica.

In caso di scissione, dei debiti sorti precedentemente all’operazione di scissione risponde in via solidale e sussidiaria con la società scissa, al fine di evitare un nocumento alle ragioni dei creditori della società scissa, anche la società beneficiaria della scissione nei limiti del patrimonio netto ad essa assegnato. [ LEGGI TUTTO ]

Ai sensi dell’art. 2506-quater, ultimo comma, c.c., ogni società partecipante alla scissione può essere chiamata a rispondere solidamente di un debito, rispondendone per intero solo la società cui il debito è trasferito o mantenuto, mentre le altre sono responsabili solidali, secondo un beneficium ordinis, solo nei limiti della quota di patrimonio netto di loro spettanza, come determinato al momento della scissione, atteso che la suddetta norma tende a mantenere integre le garanzie dei creditori sociali ma non anche ad accrescerle; l’eventuale mancata opposizione del creditore alla scissione non preclude l’esperimento dell’azione nei confronti della società beneficiaria. [ LEGGI TUTTO ]

Qualora nel corso di un giudizio di impugnazione della deliberazione di scissione parziale si perfezioni la procedura di scissione, allora si avrà preclusione all’accertamento dell’invalidità della delibera e del conseguente atto di scissione. Infatti l’art. 2504 quater c.c. introduce un effetto sanante  derivante dall’iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese, diretto a garantire la certezza dei rapporti societari. Visto il tenore della norma, l’effetto riguarda sia i vizi dell’atto finale, sia i vizi di nullità o annullabilità degli atti intermedi della procedura di scissione, in quanto la ratio legis è indiscutibilmente quella di assicurare la stabilità dell’operazione negoziale una volta perfezionata.

Non può ritenersi che la preclusione sancita dall’art. 2504 quater c.c. si riferisca alle sole ipotesi di invalidità dell’atto e non anche a quelle della sua inefficacia nei confronti dei creditori opponenti derivante dalla violazione del disposto dell’art. 2503 c.c., secondo il quale l’operazione non può essere attuata, salvo il provvedimento autorizzativo del Tribunale, se nel termine di sessanta giorni dall’iscrizione della deliberazione di scissione nel registro delle imprese sia stata proposta opposizione da parte di un creditore.

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In una scissione parziale in cui la divisione del patrimonio è avvenuta sulla base di un criterio percentuale generale e non su beni determinati, l’attribuzione del debito sopravvenuto è comunque desumibile dal progetto di scissione, in quanto l’omessa descrizione specifica di un elemento del passivo non può valere ad integrare il requisito dell’impossibilità di desumerlo. Peraltro, nel caso di passività tributaria sopravvenuta [ LEGGI TUTTO ]