Maurizio Fusco

La puntuazione, o minuta, non ha in linea di massima carattere vincolante, ma solo una funzione storica e probatoria della fase delle trattative contrattuali in quanto in essa le parti di solito intendono solo documentare l’intesa raggiunta su alcuni punti rinviando la conclusione del contratto al momento successivo nel quale avranno raggiunto l’accordo anche sugli altri. Non è escluso, tuttavia, che in concreto la minuta possa avere valore probatorio di un contratto già perfezionato quando contenga l’indicazione dei suoi elementi essenziali e risulti anche in base al comportamento successivo delle parti inteso a dare esecuzione all’accordo risultante da detta minuta, sempreché tale comportamento sia univoco e non consenta una diversa interpretazione, che le parti abbiano inteso vincolarsi definitivamente. A differenza del contratto preliminare, ove le parti si obbligano a prestare il loro consenso alla conclusione del contratto definitivo, i cui elementi essenziali e accidentali siano stati contestualmente precisati e i cui effetti si produrranno al momento della sua stipulazione, con la sottoscrizione della c.d. minuta o puntuazione di contratto le parti conservano la libertà di recesso dalle trattative, con il limite della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c. La disciplina di cui all’art. 2932 c.c. mal si attaglia all’impegno assunto di costituire una nuova società (c.d. preliminare di società), presupponendo la vincolatività di un siffatto preliminare l’impegno avente contenuto dinamico all’esercizio in comune di attività economica, con implicazioni alquanto ampie e non preventivamente determinabili, non da ultimo in ordine anche alla fattiva collaborazione della parte inadempiente, sicché l’esecuzione dell’obbligo in forma specifica non offre, invero, alcuna garanzia quanto all’effettivo svolgimento dell’attività sociale e, anzi, potrebbe determinare la paralisi della società prima ancora che questa possa cominciare ad operare. La responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. costituisce una responsabilità contrattuale da contatto sociale. La regola posta dall’art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi di rottura ingiustificata delle trattative, ma ha valore di clausola generale. La violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto o di conclusione di un contratto invalido o inefficace, ma anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell’altrui comportamento scorretto. In tema di liquidazione del danno, la locuzione "perdita subita", con la quale l’art. 1223 c.c. individua il danno emergente, non può essere considerata indicativa dei soli esborsi monetari o di diminuzioni patrimoniali già materialmente intervenuti, bensì include anche l’obbligazione di effettuare l’esborso, in quanto il "vinculum iuris", nel quale l’obbligazione stessa si sostanzia, costituisce già una posta passiva del patrimonio del danneggiato, consistente nell’insieme dei rapporti giuridici, con diretta rilevanza economica, di cui una persona è titolare. [ Continua ]

L’art. 2377 c.c. si risolve in una ricognizione dell’effetto sostitutivo di delibere successive a quella impugnata dal socio, effetto di per sé comportante il venir meno della utilità della impugnazione per l’attore, la delibera impugnata essendo già stata privata di effetti dalla sua sostituzione endo-societaria. Vero è poi che ex art. 2377 c.c. tale effetto sostitutivo può dirsi realizzato solo laddove la seconda delibera sia stata presa in conformità della legge e dello statuto, vale a dire sia stata presa validamente: ma anche questa precisazione contenuta nella norma va coordinata con il sistema di efficacia degli atti endo-societari e in particolare delle delibere assembleari, le quali, secondo il principio di cui al primo comma sempre dell’art. 2377 c.c., se prese in conformità della legge e dello statuto, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti, la loro eventuale invalidità essendo poi accertabile in sede giudiziale solo a mezzo di impugnazione soggetta ai limiti temporali e di legittimazione previsti ancora dall’art. 2377 c.c. e dagli artt. 2379, 2379 ter e 2434 bis c.c., con la conseguenza che le delibere assembleari la cui invalidità non sia stata azionata attraverso specifica impugnazione rimangono di per sé efficaci nell’ambito endo-societario. Se il socio impugnante la prima delibera non ha impugnato anche la delibera sostitutiva questa è di per sé destinata a rimanere efficace nell’ambito endo-societario nonostante l’impugnante ne abbia eccepito la invalidità in sede processuale, con il che viene meno l'interesse ad agire rispetto alla prima impugnazione, al cui accoglimento non potrebbe conseguire alcun effetto utile per l’attore, data la già avvenuta sostituzione in ambito endo-societario del deliberato censurato con altro comunque efficace. Pertanto, nel giudizio relativo all’impugnazione della prima delibera non può trovar luogo alcuna valutazione delle eccezioni relative all’invalidità della delibera sostitutiva che non sia stata a sua volta impugnata, tale valutazione essendo assorbita dalla constatazione del venir meno dell’interesse ad agire dell’attore: la valutazione ex art. 2377, co. 8, c.c. del giudice della prima impugnazione deve invece limitarsi alla verifica dell’effettiva portata sostitutiva della seconda delibera, vale a dire della effettiva rimozione del contenuto della prima da parte della seconda disponente sul medesimo oggetto. La prestazione dell’amministratore non può essere assimilata a quella di un lavoratore subordinato o parasubordinato ovvero di un prestatore d’opera, non essendo essa soggetta ad alcun coordinamento o eterodirezione, neppure da parte dell’assemblea dei soci. Il rapporto tra la società e l’amministratore va, infatti, ricondotto nell’ambito dei rapporti societari cui fa riferimento l’articolo 3, co. 2, lett. a, d.lgs. 168 del 2003. Da tale inquadramento del rapporto negoziale deriva l’inapplicabilità dell’art. 36 Cost. e la conseguente natura derogabile del diritto al compenso spettante all’amministratore. Per determinare se ci si trovi di fronte a un finanziamento o a un versamento in conto capitale non assume rilevanza determinante la voce in cui le somme sono state iscritte nel bilancio sociale, in quanto sono le scritture contabili a dover rappresentare fedelmente la realtà fattuale e giuridica dei rapporti sociali, e non viceversa; in altre parole, l’iscrizione a bilancio di un debito inesistente non può far nascere tale passività se manca un suo titolo giustificativo. Piuttosto, la prova del titolo in forza del quale la somma è stata erogata deve trarsi dalla ricostruzione della volontà negoziale come emerge dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. [ Continua ]

L’illegittima appostazione a bilancio di un fondo rischi generico non verificabile nella sua genesi, rilevazione e stima si traduce in un grave difetto di chiarezza del bilancio che ne determina la nullità. L’appostazione di un credito verso l’erario di consistenza diversa da quella dichiarata all’agenzia delle entrate, rende nullo il bilancio per la violazione del principio di veridicità e chiarezza. L'indicazione, nell'avviso di convocazione dell'assemblea dei soci, dell'elenco delle materie da trattare ha la duplice funzione di rendere edotti i soci circa gli argomenti sui quali essi dovranno deliberare, per consentire la loro partecipazione all'assemblea con la necessaria preparazione ed informazione, e di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti a seguito di deliberazione su materie non incluse nell'ordine del giorno. A tal fine, tuttavia, non è necessaria un'indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente un'indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica, la quale consenta la discussione e l'adozione da parte dell'assemblea dei soci anche delle eventuali deliberazioni consequenziali ed accessorie. [ Continua ]

Il requisito dell’anteriorità del credito, rispetto all’atto impugnato in revocatoria, deve essere riscontrato in base al momento dell’insorgenza del credito e non a quello successivo del suo accertamento giudiziale, indipendentemente dalla circostanza che il debito sia certo e determinato nel suo ammontare o che sia scaduto ed esigibile. In tema di azione revocatoria ordinaria degli atti a titolo gratuito, il requisito della scientia damni richiesto dall’art. 2901, comma 1, n. 1), c.c. si risolve, non già nella consapevolezza dell’insolvenza del debitore, ma nella semplice conoscenza del danno che ragionevolmente può derivare alle ragioni creditorie dal compimento dell'atto. Quando l’atto di disposizione sia a titolo gratuito e successivo al sorgere del credito, unica condizione per l’esercizio dell’azione ex art. 2901 c.c. è la conoscenza che il debitore abbia del pregiudizio delle ragioni creditorie e la relativa prova può essere fornita anche tramite presunzioni, il cui apprezzamento è devoluto al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità ove congruamente motivato. [ Continua ]

Ai fini dell'apprezzamento dell'eccessività dell'importo fissato con clausola penale inserita in un accordo di separazione di interessi patrimoniali di due soci, occorre valutare l'interesse del creditore all'adempimento con riguardo all'effettiva incidenza dello stesso sull'equilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale, indipendentemente da una rigida ed esclusiva correlazione con l'entità del danno subito. In tema di clausola penale, il debitore è tenuto a corrispondere, a decorrere dal momento della domanda, anche gli interessi legali sull’importo convenzionalmente pattuito fra le parti, trattandosi di somma dovuta a titolo di risarcimento del danno per inadempimento contrattuale. [ Continua ]

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La deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società per azioni, che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell'interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un'ipotesi di mera annullabilità. Il sequestro preventivo penale, ex art. 321 c.p.p., di quote o azioni di una società di capitali, in difetto di contraria indicazione contenuta nel provvedimento che lo dispone, priva i soci dei diritti relativi alle quote o azioni sequestrate, sicché il diritto di intervento e di voto nelle assemblee spetta al custode designato in sede penale. L'attribuzione al custode del diritto di voto implica che soltanto a costui sia altresì riservata la legittimazione ad impugnare le deliberazioni assembleari al fine di ottenerne l'annullamento ai sensi dell'art. 2377 c.c., stante la strumentalità del diritto di impugnazione rispetto a quello di voto, quale esplicazione del medesimo inscindibile potere che si esprime nel concorrere alla formazione della volontà assembleare e nel reagire alle eventuali manifestazioni illegittime di detta volontà. [ Continua ]

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La finalità della tutela cautelare è individuabile nella precisa salvaguardia del medesimo diritto soggettivo già fatto valere con la domanda introduttiva del giudizio di cognizione ordinaria, nonché nell’assicurazione dei medesimi effetti ottenibili a fronte della conclusione del processo già instaurato. Sussiste una relazione di accessorietà tra il giudizio cautelare e il giudizio di merito, dal momento che il requisito della strumentalità è idoneo a porsi come condizione di ammissibilità della tutela cautelare e il contenuto del futuro giudizio di merito è inquadrabile come limite oggettivo e soggettivo del contenuto del provvedimento d’urgenza, non essendo possibile attribuire alle parti beni che le stesse potrebbero conseguire solo per effetto della sentenza. Con la previsione dell’art. 96, co. 3, c.p.c. è stata introdotta una fattispecie a carattere sanzionatorio che prende le distanze dalla struttura tipica dell’illecito civile per confluire nelle cc.dd. condanne punitive e con la quale il giudice deve responsabilizzare la parte a una giustizia sana e funzionale, scoraggiando il contenzioso fine a sé stesso che, aggravando il ruolo del magistrato e concorrendo a rallentare i tempi di definizione dei processi, crea nocumento alle altre cause in trattazione mosse da ragioni serie e, spesso, necessità impellenti o urgenti nonché agli interessi pubblici primari dello Stato. La norma configura una sanzione di ordine pubblico dettata, con finalità di deflazione del contenzioso, nell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso del processo e di quelle condotte processuali che determinano una violazione delle regole del giusto processo e della sua ragionevole durata. Il terzo comma dell’art. 96 c.p.c. è diretto quindi a sanzionare l’abuso del processo che si invera nei casi in cui lo strumento processuale viene piegato a finalità devianti rispetto alla tutela dei diritti e degli interessi legittimi per il quale l’art. 24 Cost. garantisce il ricorso alla tutela giurisdizionale. La previsione di tale responsabilità processuale ha natura non tanto risarcitoria del danno cagionato alla controparte dalla proposizione di una lite temeraria, quanto più propriamente sanzionatoria delle condotte di quanti, abusando del diritto di azione e di difesa, si servano dello strumento processuale a fini dilatori, aggravando il volume del contenzioso; ciò è confermato, sul piano testuale, dal riferimento al “pagamento di una somma”, che segna una netta differenza terminologica rispetto al “risarcimento dei danni” di cui ai precedenti due commi dell’art. 96 e dall’adottabilità della condanna “anche d’ufficio”, che la sottrae all’impulso di parte e ne attesta la finalizzazione alla tutela di un interesse trascendente quello della parte stessa e colorato di connotati pubblicistici. [ Continua ]

In tema di fallimento, l’organo di gestione dell’ente collettivo, sia esso amministratore o liquidatore, è obbligato ad agire in maniera tale da non ritardare la dichiarazione di insolvenza della società e a non aggravarne il dissesto, pena la violazione del precetto penale di cui al combinato degli artt. 217, co. 1, n. 4, e 224 l. fall. Il ricorso fallimentare del debitore in proprio nel caso in cui questi sia una società deve essere presentato dall’amministratore dotato del potere di rappresentanza legale. Esso non necessita di alcuna autorizzazione assembleare. I liquidatori hanno il potere-dovere di compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione e l’assemblea può intervenire per delimitare o indirizzarne l’attività. Il liquidatore, quale rappresentante legale dell’ente, può agire tempestivamente nella richiesta di fallimento in proprio, in ciò consistendo, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile. Deve inferirsi dal sistema l’esistenza di una regola generale che prescrive al liquidatore della società di attivarsi diligentemente per impedire un aggravamento del dissesto, in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei loro crediti. Regola generale che trova conferma attuale nel sistema di emersione tempestiva della crisi congegnato dal codice della crisi e dell’insolvenza. L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non sotto quello finanziario. È, cioè, insolvente quella società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Infatti, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 l. fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attività e alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte. Il curatore, quando agisce ai sensi dell’art. 146 l. fall., cumula tanto l’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c., quanto l’azione dei creditori ex art. 2394 c.c. Il curatore è, dunque, legittimato a pretendere il risarcimento del danno che il patrimonio della società ha subito per effetto della condotta inadempiente del liquidatore Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgement rule, in forza della quale ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non è la convenienza e/o l’utilità dell’atto in sé, né il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì le modalità di esercizio del potere discrezionale spettante agli amministratori, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza. [ Continua ]