Il diritto di informazione ed il diritto alla consultazione dei libri e documenti sociali è riconosciuto a qualunque socio non amministratore, indipendentemente dalla consistenza della partecipazione di cui lo stesso sia titolare.

Costituisce ormai principio acquisito che la nuova disciplina delle società a responsabilità limitata ha attuato una privatizzazione del controllo sull’operato dell’organo amministrativo, sicché deve ritenersi sussistente il diritto incondizionato del socio non amministratore di esercitare un penetrante sindacato sulla gestione sociale, funzionale alla salvaguardia degli interessi dell’ente rispetto alle condotte degli amministratori.

L’ampiezza della formula usata dal legislatore induce a ritenere che tale diritto possa essere esercitato in qualunque momento dell’esercizio sociale; abbia per oggetto la più ampia gamma di informazioni, tanto in ordine alla gestione passata quanto alle scelte gestionali intraprese e da intraprendere; possa esplicarsi tramite delega a professionista di fiducia, come esplicitamente indicato nella norma e come richiesto dagli stessi ricorrenti.

Tuttavia, benché si sia in presenza di un diritto soggettivo (o potestativo, secondo alcuni), la giurisprudenza è ferma nel ribadire che deve riconoscersi l’esistenza di restrizioni in ordine ai diritti di controllo del socio in omaggio al principio generale di buona fede e di correttezza e che sono pertanto da considerare illegittimi i comportamenti che in concreto risultino rivolti a fini diversi da quelli strettamente informativi. Il socio deve, pertanto, astenersi da un’ingerenza nell’attività degli amministratori per finalità di turbativa dell’operato di questi ultimi con la richiesta di informazioni, di cui il socio non abbia effettivamente necessità, al solo scopo di ostacolare l’attività sociale; in tal caso, infatti, l’esercizio del diritto non potrebbe ricevere tutela, in quanto mosso da interessi ostruzionistici tali da rendere più gravosa l’attività sociale, con conseguente legittimità del rifiuto opposto dagli amministratori di fornire informazioni o consultare la documentazione.

La nullità delle delibere assembleari delle s.r.l. per «assenza assoluta di informazione», previsto dall’art. 2479 ter, 3° co., c.c., in analogia all’art. 2379 c.c. per le decisioni dei soci di s.p.a., ha il fine di tutelare il diritto inderogabile di partecipazione di ciascun socio alle decisioni della comune società, e si rivolge sia ai casi in cui i soci non abbiano ricevuto l’avviso di convocazione, sia ai casi nei quali, pur essendo stato ricevuto, non sia idoneo a consentirgli di essere preventivamente avvertiti della convocazione o della data dell’assemblea.

Qualora un soggetto agisca per la dichiarazione di nullità della delibera assembleare ha l’onere – da un lato – di identificare con chiarezza la deliberazione oggetto dell’eventuale pronuncia di invalidità e – dall’altro lato – di produrre, al fine di provare il vizio lamentato, o l’avviso di convocazione, o il verbale di assemblea comprovante la propria assenza o la formulazione di richiesta di rinvio.

Il mutamento dell’oggetto sociale idoneo a legittimare il recesso del socio può verificarsi in via di fatto se in concomitanza con atti gestori che, pur non incidendo sul dato formale relativo all’oggetto sociale determinato dallo statuto, ne comportano una modifica sostanziale, tale da legittimare l’esercizio del diritto di recesso da parte del socio dissenziente. Il cambiamento rilevante dell’oggetto sociale che comporti una modificazione radicale dell’attività tale da rendere l’oggetto dell’impresa effettivamente diverso da quello precedente è quello in cui la mutatio si traduca in un’attività sensibilmente difforme da quella precedentemente esercitata [nel caso di specie, una holding avente come oggetto sociale l’assunzione di partecipazioni in altre società, e il compimento di operazioni immobiliari solo in via strumentale e comunque non prevalente, aveva ceduto l’unico asset, costituito dalla totalità del capitale sociale di s.p.a., conservando solo i beni immobili di proprietà di quest’ultima].

L’azione individuale di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2476 c.c. non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale [nel caso di specie, il danno oggetto di domanda risarcitoria sarebbe derivato dalla cessione delle quote della società partecipata a condizioni che, ad opinione dell’attrice, sarebbero state ingiustificatamente peggiori rispetto a quelle offerte da precedenti potenziali acquirenti].

Nei rapporti tra le parti, in forza del principio di libertà delle forme, la cessione di quota di s.r.l. è valida ed efficace in virtù del semplice consenso manifestato dalle stesse, non richiedendo la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem. La forma di cui all’art. 2470 c.c. rileva solo ai fini dell’opponibilità nei confronti della società. Ne deriva che, in presenza di un contratto di opzione di acquisto di quote di una s.r.l., che conferisca ad una parte la facoltà di accettare la proposta di vendita formulata dalla controparte, il momento del definitivo effetto traslativo è segnato dall’accettazione dello stipulante, non essendo richiesta né l’adozione di una forma particolare né la stipulazione con un unico atto di cessione ed in un unico contesto temporale [nel caso di specie, due soci titolari dell’intero pacchetto societario avevano espresso chiaramente una volontà di dismissione della propria quota in contrasto con l’esercizio del diritto di prelazione sulla quota dell’altro].

La clausola di liquidazione preferenziale (cd. “liquidation preference clause“) inserita in un accordo di investimento – e non replicata in alcuna disposizione statutaria – ha efficacia esclusivamente tra i sottoscrittori dell’accordo di investimento nel quale è stata inserita e non è opponibile, all’interno della società, ai soci non aderenti, nell’ambito della distribuzione dell’attivo di liquidazione, non avendo trovato tale clausola di liquidazione preferenziale collocazione nello statuto sociale; il bilancio finale di liquidazione che non abbia correttamente individuato il riparto dell’attivo ai soci deve essere dichiarato invalido.

Nel perimetro applicativo di una clausola compromissoria contenuta nello statuto che devolve al giudizio di arbitri ogni controversia insorta tra società, soci, amministratori e liquidatori in dipendenza dell’atto costitutivo e dello statuto rientra anche la controversia avente ad oggetto la validità di delibere assembleari impugnate da un individuo nella sua pretesa qualità di socio per successione ereditaria, prospettando violazioni di posizioni giuridiche attinenti esclusivamente alla sua sfera individuale e che, quindi, non investono diritti indisponibili. L’indisponibilità del diritto conteso costituisce l’unico limite posto all’autonomia negoziale nella devoluzione agli arbitri della risoluzione delle controversie nascenti dal vincolo societario e previsto dall’art. 34, co. 1, del d. lgs. 5/2003.

Il secondo comma dell’articolo 2476 c.c. attribuisce ai soci di s.r.l. che non partecipano all’amministrazione il diritto di ricevere dagli amministratori informazioni sullo svolgimento degli affari sociali, il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione, al fine di acquisire ogni informazione ed ogni documentazione utile alla valutazione della situazione patrimoniale ed economico-finanziaria della società. Detto diritto si qualifica come potestativo e può essere finalizzato non solo all’esercizio dell’azione di responsabilità, ma anche al soddisfacimento di una qualunque prerogativa del socio.

Per quanto ampie siano le facoltà connesse all’esercizio del diritto di ispezione, quest’ultimo, al pari di ogni altro diritto soggettivo, dev’essere esercitato in conformità ai doveri di correttezza e buona fede oggettiva, espressione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall’art. 2 della Costituzione. Di conseguenza, anche tale diritto incontra un limite generale nell’abuso del diritto.

L’azione cautelare volta alla tutela del diritto di ispezione – per quanto assai ampio – suppone comunque, come tutte, che sussista interesse ad agire, cioè che quel diritto sia negato o contestato: non può richiedersi in sede cautelare la tutela di un diritto ispettivo che non è stato negato, contestato od il cui esercizio non sia stato ostacolato dalla società obbligata.

La partecipazione personale dell’organo amministrativo nell’assemblea dei soci per la presentazione e la discussione del progetto di bilancio ai fini dell’approvazione del medesimo costituisce un dovere dell’amministratore, non delegabile a terzi in quanto trattasi di attribuzione esclusiva, con conseguente annullabilità della delibera ex art. 2479-ter, comma 1, c.c., in quanto adottata su proposta di un soggetto non abilitato in assenza del vero organo amministrativo.

La comunicazione inviata dal legale dell’amministratore e non da quest’ultimo, ed indirizzata al legale dei soci e non a quest’ultimi direttamente, non può in alcun modo ritenersi equipollente alla comunicazione volta ad avviare il procedimento di approvazione scritta [nel caso di specie, un messaggio di posta elettronica certificata conteneva la chiosa “Si allega: bilancio al 31.12.2019 da approvarsi per iscritto”].

Nonostante i doveri degli amministratori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione. Nel novero delle operazioni dannose meritano senz’altro di essere comprese le distrazioni del patrimonio sociale, intendendosi per tali tutte quelle azioni, in qualsiasi modo realizzate, che non perseguono altro fine se non quello di sottrarre beni e risorse finanziarie alla società, destinandoli al soddisfacimento di interessi ad essa estranei e, anzi, contrari al suo scopo.

Nell’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c. (o 2476 c.c. per le s.r.l.), sia l’azione che, ai sensi del successivo art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice (2476, sesto comma, c.c. per le s.r.l.). L’azione sociale di responsabilità ha pacificamente natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’inadempimento.

Il mancato deposito delle scritture contabili, il mancato deposito del bilancio annuale di esercizio e la dispersione dell’attivo indicato nell’ultimo bilancio depositato, nonché la quasi integrale assenza di attivo rinvenuto dal curatore sono circostanze di fatto che legittimano la quantificazione del danno ricorrendo al criterio equitativo dello sbilancio non permettendo l’accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli concretamente riconducibili alla condotta del amministratore.

L’individuazione della figura del c.d. “amministratore di fatto” presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. La corretta individuazione della figura richiede l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, che si verifica quando le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, non si siano esaurite nel compimento di atti di natura eterogenea e occasionale, essendo la sistematicità sintomatica dell’assunzione di quelle funzioni; l’influenza dell’amministratore di fatto si deve tradurre, per essere rilevante, nell’ingerenza concreta nella gestione sociale che abbia il carattere della sistematicità.

La disciplina in materia di vizi determinanti l’annullamento e la nullità delle delibere assembleari è autonoma rispetto alle norme generali che sanciscono le ipotesi di nullità e annullabilità dei contratti. In particolare, mentre nella materia negoziale l’azione di nullità ha portata generale poiché fondata sulla contrarietà dell’atto a norme imperative ed è l’azione di annullamento ad essere speciale (cioè esperibile nei soli casi previsti dalla legge), nel diritto societario, al contrario, la regola generale è quella dell’annullabilità.

In materia societaria, la categoria della nullità ha carattere residuale ed è limitata alle ipotesi di contrasto del contenuto di una deliberazione con norme preposte a tutela di interessi generali. Viceversa, il contrasto con norme volte alla tutela di interessi dei singoli soci o gruppi di essi (ossia dirette a regolare la fase procedimentale e le modalità di formazione della volontà dell’ente societario) determina di per sé la semplice annullabilità della deliberazione.

In conformità alla ratio di tale regime, cioè garantire stabilità e certezza all’attività sociale a beneficio della società stessa nonché dei terzi, non sono configurabili ipotesi di invalidità atipiche, come l’inesistenza delle deliberazioni assembleari. Pertanto, si può parlare di inesistenza della deliberazione assembleare solo in relazione a pronunce aventi ad oggetto esclusivamente fattispecie nelle quali l’atto impugnato non sia definibile come deliberazione, non trattandosi di atto nemmeno astrattamente imputabile alla società o, pur sussistendo un atto qualificabile come tale, esso registri uno scostamento dal modello legale così marcato da non permetterne la riconduzione alla categoria stessa di deliberazione assembleare.

Non si versa in ipotesi di inesistenza in caso di delibera proveniente da assemblea partecipata anche da uno solo dei soci o di delibera adottata con voto determinante di soggetti non legittimati al voto e cioè quando la decisione sia esteriormente riconducibile all’organo decisionale societario ed ascrivibile al genus della delibera assembleare, per la presenza di almeno uno degli elementi essenziali alla identificazione della fattispecie.

Allo stesso modo, vizi quali il mancato raggiungimento del quorum costitutivo, la simulazione dell’incontro assembleare e l’inosservanza degli obblighi di preventiva informazione sono riconducibili alle ordinarie ipotesi di invalidità (i.e. nullità o annullabilità) e, pertanto, devono essere fatti valere entro i termini previsti dalla legge.

L’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio di s.r.l., visto il richiamo espresso realizzato dall’art. 2479 ter, co. 4, c.c. all’art. 2434 bis, co. 1, c.c., non può essere proposta dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio successivo, per esigenze di certezza dei rapporti giuridici.