È elusiva (e comporta quindi responsabilità dell’amministratore) l’operazione societaria di scioglimento, liquidazione e cancellazione dal Registro delle Imprese di una società, con contestuale costituzione di una NewCo con denominazione, oggetto sociale, partecipazioni e amministrazione analoghi, all’unico scopo di non adempiere con il patrimonio sociale a un debito della stessa (nella specie, il pagamento delle spese processuali quale soccombente in un precedente contenzioso).

L’ingiustizia del danno risiede nella lesione di un interesse giuridicamente rilevante qual è il diritto di credito, in assenza di una legittima causa di giustificazione: la liquidazione della società e la sua successiva cancellazione dal Registro delle Imprese costituisce nel caso di specie l’evento di danno, condizione per la successiva impossibilità di recuperare il credito, che costituisce il  danno risarcibile.

La violazione del divieto per l’amministratore di S.r.l. di compiere, in conflitto di interessi, atti dannosi per la società, anche se non espressamente prevista dall’art. 2475-ter c.c. come fonte di responsabilità, è riconducibile alla violazione dell’obbligo generale di tutela dell’integrità del patrimonio sociale gravante sull’amministratore ai sensi dell’art. 2476 c.c.

Le norme di legge che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell’amministrazione dell’ente, sono applicabili non soltanto alle persone fisiche immesse, nelle forme stabilite dalla legge, mediante atto negoziale di preposizione gestoria nelle funzioni di amministrazione, ma anche a coloro che si siano di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell’assemblea, sia essa irregolare o implicita. Ne consegue che i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell’ambito del diritto privato, non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate; con l’ulteriore, necessaria, precisazione che l’individuazione della figura del cosiddetto “amministratore di fatto” presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. Al fine di far emergere il soggetto che effettivamente esercita le funzioni gestorie e di individuare, quindi, l’amministratore di fatto è possibile far riferimento a elementi quali: (i) assenza di una efficace investitura assembleare; (ii) attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente; (iii) funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto.

Ai sensi dell’art. 2377, co. 8, c.c., l’annullamento della deliberazione assembleare non può aver luogo se la deliberazione impugnata è sostituita con altra adottata in conformità della legge o dell’atto costitutivo. La norma, dettata con riferimento alle s.p.a., è applicabile anche alla s.r.l., in virtù dell’espresso rinvio contenuto nell’art. 2479 ter c.c. Dal relativo contenuto si deduce che, ove sopravvenga la sostituzione delle delibere invalide, il giudice può dichiarare la cessazione della materia del contendere soltanto ove accerti che: (i) la delibera adottata in sostituzione di quella impugnata sia conforme alla legge e allo statuto; (ii) le parti si diano reciprocamente atto dell’intervenuto mutamento della situazione e formulino conclusioni conformi. In altre parole, è necessario che non vi sia contrasto riguardo all’esistenza e alla validità della delibera sostitutiva, giacché siffatte condizioni evidenzierebbero la sopravvenuta carenza d’interesse all’impugnativa.

La cessazione della materia del contendere è un istituto giuridico, non regolamentato dal codice di proceduta civile, di stretta elaborazione giurisprudenziale, che porta alla definizione del giudizio, anche se ontologicamente differente rispetto alla rinuncia agli atti o all’azione, nonostante le medesime conseguenze in ordine alla impossibilità nella prosecuzione del processo. La stessa si fonda sul venir meno all’interesse delle parti a una decisione sulla domanda giudiziale come proposta o come venuta ad evolversi nel corso del giudizio, sulla scorta di circostanze poste in essere dalle medesime parti, per svariate ragioni. In sintesi, la cessazione della materia del contendere è una forma di definizione del processo conseguente al sopravvenuto mutamento della situazione dedotta in giudizio, di cui le parti si danno reciproco atto, che fa venir meno la ragion d’essere della lite.

In ogni caso, venuta meno la materia del contendere quanto al diritto sostanziale originariamente dedotto in giudizio, qualora persista contrasto sulla ripartizione delle spese processuali, esso deve essere risolto mediante il ricorso al principio della c.d. soccombenza virtuale.

La mancanza, nella disciplina dettata per le s.r.l., di una previsione analoga a quella di cui all’art. 2388 co. 2 c.c. – che legittima all’azione anche i soci e a prescindere dalla configurabilità di un conflitto di interessi in capo agli amministratori – rappresenta una evidente lacuna legislativa, colmabile con il richiamo alle norme dettate per le s.p.a. in tema di impugnabilità di tali decisioni. La ratio sottesa a tale disposizione è infatti espressione di un principio generale di sindacabilità – ad iniziativa degli amministratori assenti o dissenzienti ovvero dei soci i cui interessi siano stati direttamente incisi – delle decisioni dell’organo amministrativo di società di capitali contrarie alla legge o allo statuto. Dunque, sebbene la norma di cui all’art. 2475 ter c.c. preveda solo l’impugnazione, ad opera degli amministratori, delle decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interesse con la società, ciò non implica alcuna limitazione in ordine alla facoltà di impugnazione del socio che, con la stessa, abbia subito la violazione di un proprio diritto, trovando, pertanto, estensione analogica la previsione di cui all’art. 2388 co. 2 c.c.

La responsabilità civile degli amministratori è circoscritta ai soli danni che siano ricollegabili con un nesso di causalità immediata alla attività dell’amministratore ed è onere di chi agisce fornire la prova rigorosa del danno patito e del nesso di causalità tra comportamento e danno. L’adozione di una delibera consiliare illegittima non comporta l’automatica produzione di un danno alla società.

Alla luce della re-introduzione nel 2020 dell’istituto della denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c. anche per le s.r.l., deve chiaramente affermarsi che ogni qualvolta i soci lamentino, attraverso i diversi indicatori della società, di sospettare gravi irregolarità gestionali frutto di violazione di doveri, centrando solo sulla regolarità della gestione corrente l’oggetto delle censure con un petitum coincidente al ripristino della corretta gestione, non v’è dubbio che tali censure vadano incanalate nell’unico strumento in grado di accertare in itinere l’esistenza delle irregolarità e la loro gravità, e di procedere alla rimozione delle stesse con la nomina di un amministratore giudiziario, ossia un ricorso ex art. 2409 c.c. E ciò, a maggior ragione, quando i soci esprimono una minoranza, per cui più che alla rimozione in sé dell’organo di gestione (che può anche avvenire, ma alla quale seguirebbe la nomina di altro amministratore sempre da parte della stessa maggioranza) essi hanno interesse a che, tramite il tribunale, vi sia il ripristino della corretta gestione anche in contrasto con la maggioranza.

Invece, quando le censure attengono a fatti consumati ed il petitum coincide con il ripristino in quella fase della corretta gestione, perché l’interesse della società, e del socio che agisce in giudizio, è salvaguardato dalla rimozione dell’amministratore e dal ripristino del pregiudizio patrimoniale subito dalla società, non v’è dubbio che il rimedio sia quello di cui all’art. 2476, terzo comma, c.c.

In altri termini, alla luce della reintroduzione dell’esperibilità della denunzia ex art. 2409 c.c. per le s.r.l., è venuto meno il presupposto che nel 2005 aveva giustamente mosso la Consulta ad affermare che il rimedio cautelare di cui all’art. 2476, terzo comma, c.c. potesse essere sganciato dall’azione risarcitoria, là dove parte del percorso motivazionale fondava l’allargamento della tutela proprio al venir meno, all’epoca, del rimedio naturale per la rimozione dell’amministratore di cui all’art. 2409 c.c. Con la conseguenza che quando la revoca dell’amministratore è funzionale al ristoro del pregiudizio patrimoniale l’interesse sarà tutelato proprio dalla fattispecie di cui all’art. 2476, terzo comma, c.c., mentre quando essa è funzionale al ripristino della corretta gestione l’interesse del socio sarà tutelato con l’attivazione del rimedio di cui all’art. 2409 c.c.

Al liquidatore compete un’attività di controllo e di analisi della contabilità, finalizzata a verificare la situazione finanziaria della società e a riscontrare in fatto l’effettiva esistenza dei beni sociali riportati nei documenti ufficiali, e ciò a prescindere dalle caratteristiche di analiticità e attendibilità della situazione contabile e del rendiconto consegnati dagli amministratori, idonee al più a favorire l’attività del liquidatore di riscontro degli elementi patrimoniali attivi e passivi del patrimonio sociale, così come prescritto dai principi contabili (in particolare: OIC n. 5).
Il liquidatore deve altresì  compiere una valutazione sulla possibilità di soddisfare i creditori sociali con ciò che presume di ricavare dal realizzo dei beni e dall’incasso dei crediti aziendali. Quindi verificherà se dal bilancio iniziale di liquidazione risulti un decifit per il prevalere delle passività sulle attività o comunque una situazione di illiquidità insanabile, tale da essere qualificata come insolvenza, per poi determinarsi a presentare la domanda di dichiarazione di fallimento. Si tratta di accertamenti e valutazioni che necessitano di tempi non aprioristicamente determinabili, cosicché deve farsi riferimento ogni volta al caso concreto.

Ai sensi dell’art. 2489 c.c., il liquidatore ha il potere/dovere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società e deve adempiere i suoi doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico, rispondendo per gli eventuali danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta al fallimento allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori (e dei sindaci) posti dalla legge o dallo statuto e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

In un giudizio di responsabilità di amministratori, di fatto o di diritto, di società a responsabilità limitata, la circostanza per cui il socio amministratore convenuto chiami in causa, quali corresponsabili, i precedenti amministratori integra la fattispecie di cui all’art. 2476, co. 3, c.c. esercitata dal socio amministratore in surroga alla società. Corresponsabilità che, tuttavia, incontra un limite nel decorso del periodo di prescrizione quinquennale dalla cessazione della carica di amministratore.

In tale giudizio di responsabilità, che assume rilievo ogni qual volta risulti violato, dagli amministratori di fatto o di diritto, il dovere di diligenza professionale posto dagli artt. 2392 e 2476 c.c. e che si sostanzia nella gestione del patrimonio sociale e nella conduzione dell’attività economica nel modo più idoneo agli interessi della società, quest’ultima (o il socio che agisce in surroga ai sensi dell’art. 2476, co. 3, c.c.) ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni, l’illiceità delle condotte ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi; grava invece sugli amministratori, di fatto o di diritto, convenuti l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.