Il trasferimento d’azienda può avvenire anche in via di mero fatto, vale a dire in assenza di un formale atto di cessione, ogni qualvolta si determini il passaggio ad un diverso soggetto giuridico di un complesso di beni di per sè idoneo a consentire l’inizio o la continuazione di una determinata attività d’impresa, requisito configurabile anche quando detto complesso non esaurisca i beni costituenti l’azienda o il ramo ceduti, ma per la sussistenza del quale è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all’esercizio dell’impresa.

Sono individuabili una serie di circostanze sintomatiche, idonee a disvelare (pur in assenza di un formale contratto tra le parti) l’esistenza di un trasferimento di fatto dell’azienda in ragione della distrazione e del travaso in favore di una seconda società di una serie di elementi che nel loro complesso rappresentano un’utilità economica organizzata idonea a consentire la prosecuzione dell’attività di impresa; sono tali, ad esempio, l’analogia o l’identità delle attività esercitate, l’identità soggettiva dei soci o delle cariche sociali e dei dipendenti e collaboratori impiegati, il trasferimento di una parte significativa dei beni aziendali e l’esistenza degli stessi clienti e fornitori [indici, questi, tutti ravvisabili nel caso di specie, ove – sebbene tra le due società fosse stato definito un contratto formale di cessione di attrezzature – si era verificata un trasferimento occulto di azienda con sovrapponibilità tra le stesse ed una identità di attività e di fattori produttivi: (i) identità di soggetti coinvolti quali soci ed amministratori; (ii) medesima attività di impresa svolta; (iii) trasferimento di quasi tutti i dipendenti; (iv) acquisizione di numerosi beni strumentali; (v) trasferimento dei contratti di appalto con gli stessi clienti della prima ed alle medesime condizioni giuridiche ed economiche].

Orbene, al trasferimento di fatto d’azienda consegue, quale effetto naturale, un fenomeno successorio anche in relazione ai contratti di impresa e, quindi, il subentro del cessionario, ai sensi dell’art. 2558 c.c., in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale. Subentro automatico che appare riferibile non solo ai cosiddetti “contratti di azienda”, vale a dire quelli aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all’imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, ma anche ai cosiddetti “contratti di impresa”, vale a dire quelli attinenti all’organizzazione dell’impresa stessa, come i contratti di appalto.

Il trasferimento di fatto d’azienda, così come la successione contrattuale che ne discende, non integra di per sé una condotta illecita, ma può dar luogo ad una tutela risarcitoria, qualora il trasferimento, di fatto appunto, in astratto perfettamente lecito, presenti evidenti connotati di illiceità e sia finalizzato a sottrarre l’azienda alla garanzia dei creditori o, comunque, a distrarne il patrimonio e l’avviamento a fronte di un prezzo vile o, addirittura, in assenza di corrispettivo.

Il trasferimento di fatto dell’azienda tramite spoliazione dei cespiti produttivi e lo svuotamento della prima società in ragione del trasferimento dei beni aziendali in capo ad una seconda, con contestuale cessazione della attività della prima (in ragione della assenza di beni organizzabili per lo svolgimento di una attività di impresa o, comunque, in conseguenza della loro dismissione) costituisce illecito per atti di mala gestio e riveste natura di condotta distrattiva di beni e di avviamento; in tale situazione è riconosciuto alla società danneggiata ed ai creditori sociali il diritto di ottenere il risarcimento dei danni e la condanna – in solido per concorso tra loro – degli amministratori della cedente e della società cessionaria beneficiaria (l’identità dei soci e degli amministratori rendono verosimile ritenere che la società beneficiaria fosse consapevole) del trasferimento di fatto e degli atti distrattivi dell’azienda.

L’inadempimento contrattuale di una società di capitali non implica automaticamente la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente ai sensi dell’art. 2395 c.c., atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, richiede la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente, come si evince, fra l’altro, dall’utilizzazione, nel testo della norma, dell’avverbio “direttamente”, il quale esclude che l’inadempimento e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti a dare ingresso all’azione di responsabilità.

In tema di vendita coattiva di beni mobili in sede di liquidazione dell’attivo fallimentare, ove il soggetto che abbia proposto l’offerta più vantaggiosa, con il quale il curatore sia stato autorizzato a concludere la vendita, non rispetti la sua proposta, scattano, non già le conseguenze di cui all’art. 1337 c.c. in tema di responsabilità contrattuale, ma quelle previste in materia di procedura espropriativa dall’art. 587 c.p.c., in combinato disposto con l’art. 177 disp. att. c.p.c. (perdita della cauzione e, ove il prezzo derivante dal nuovo incanto sia inferiore, obbligo di pagare la differenza). Il ricorso a tale forma di autotutela resta legittimo in ogni caso, presumendosi l’imputabilità dell’inadempimento a carico dell’aggiudicatario, salva la prova contraria su quest’ultimo incombente.

In relazione al diritto all’informazione del socio non amministratore di s.r.l., occorre distinguere il profilo del diritto all’informazione del socio nel corso della gestione sociale rispetto a quello della valida informazione preliminare al procedimento di approvazione del bilancio.

L’art. 2476, co. 2, c.c. garantisce al socio che non partecipa all’amministrazione della società l’accesso ai documenti inerenti la gestione sociale, prevedendo un preciso obbligo di ostensione degli stessi da parte degli amministratori, volto a garantire l’effettività del potere di controllo del socio nelle forme del diritto di informazione e di consultazione della documentazione sociale. Il potere di controllo sull’andamento della gestione societaria, riconosciuto ai soci non amministratori, è uno strumento prodromico alla partecipazione alle deliberazioni assembleari in quanto consente al socio di determinarsi assumendo decisioni consapevoli e votando in modo informato. Tale potere di controllo è altresì funzionale e propedeutico alla tutela giurisdizionale del socio che intenda agire nei confronti degli amministratori per accertarne la responsabilità verso la società in base a quanto previsto all’art. 2476, co. 3, c.c., così come per ottenere il risarcimento di un pregiudizio direttamente subito ex art. 2476, co. 6, c.c.

La violazione di quanto disposto dall’art. 2429 c.c. comporta l’invalidità della delibera di approvazione del bilancio su istanza del socio che lamenta la violazione del suo diritto di informazione, indipendentemente dalla circostanza che l’impugnazione sia fondata anche su motivi di merito riguardanti il contenuto della decisione. L’incompletezza del procedimento informativo consistente nel mancato deposito della bozza di bilancio e dei documenti integrativi costituisce un vizio che rende annullabile la delibera di approvazione del bilancio. Il mancato deposito della bozza di bilancio e dei documenti integrativi presso la sede sociale durante i 15 giorni precedenti l’assemblea priva, infatti, i singoli soci della possibilità di conoscere preventivamente l’oggetto su cui sono chiamati a deliberare e impedisce che essi abbiano piena informazione della situazione patrimoniale della società secondo i criteri legali prescritti in materia di bilancio.

L’omessa ostensione della documentazione sociale, tuttavia, non determina un vizio del procedimento assembleare di approvazione del bilancio in quanto, tra gli atti di cui si compone l’iter di approvazione del bilancio a pena di invalidità della delibera stessa, non rientra la messa a disposizione e la consultazione di tutta la documentazione sociale, bensì la convocazione dell’assemblea ex art. 2479 bis c.c. e il deposito del progetto di bilancio nei precedenti quindici giorni ex art. 2429, co. 3, c.c. Pertanto, causa di invalidità della delibera assembleare è data dalla mancanza assoluta di informazioni in cui la decisione è stata adottata ex art. 2479 ter, co. 3, c.c.

Va escluso che la società sia onerata di comunicare al socio l’avvenuto deposito del progetto di bilancio e della relativa nota integrativa presso la sede sociale e deve porsi, al contrario, in capo al socio che intenda prenderne visione l’onere di attivarsi al fine di acquisire presso la società tali documenti, per soddisfare il proprio interesse alla piena informazione ed esprimere un voto consapevole nel corso dell’assemblea di approvazione del bilancio, eventualmente previa acquisizione dell’ulteriore documentazione informativa necessaria. La società è onerata unicamente del rispetto del termine di legge di 8 giorni o del diverso termine statutario per la convocazione per la partecipazione all’assemblea.

In sede di assemblea, i soci intervenuti hanno non solo il diritto di esprimere la propria opinione sugli argomenti all’ordine del giorno, ma anche di richiedere informazioni e chiarimenti tanto sulle materie oggetto di deliberazione quanto sull’andamento della gestione sociale; ciò vale anche in sede di assemblea di approvazione del bilancio, ai sensi dell’art. 2423 c.c., dato il collegamento esistente tra principio di chiarezza e diritto all’informazione. Per essere legittimo, l’esercizio di tale diritto deve essere pertinente agli argomenti posti all’ordine del giorno e non deve trovare ostacolo in oggettive esigenze di riservatezza in ordine a notizie la cui diffusione può arrecare pregiudizio alla società; quando la domanda sia pertinente e non attenga a notizie riservate deve ricevere una risposta adeguata, concreta, idonea a dissipare insufficienze e incertezze.

Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori (nonché del direttore generale e dei liquidatori), della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione dei doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o con colpa, in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità.

Le due azioni, ancorchè diverse, vengono ad assumere nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondano tra loro al fine di consentire l’acquisizione di quel che è stato sottratto al patrimonio sociale per fatti loro imputabili.

Tuttavia, malgrado entrambe vengano esercitate in forma cumulativa ed inscindibile, esse presentano autonomia giuridica, conservando la loro natura giuridica e disciplina. L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.

È riconosciuta in capo al curatore, anche di s.r.l. fallite, la piena legittimazione all’esercizio tanto dell’azione sociale di responsabilità, quanto dell’azione dei creditori sociali, potendo lo stesso esercitare, anche cumulativamente, entrambe le azioni, atteso il carattere unitario ed inscindibile dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l. fall. cumula in sé le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori.

La disposizione di cui all’art. 146 l. fall. prevede la legittimazione del curatore a esercitare le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori della società fallita, dovendosene dedurre che il curatore può esercitare qualsiasi azione di responsabilità sia ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

Data l’esistenza di uno strumento di tutela giudiziale specificamente previsto per risolvere la controversia in ordine alla valorizzazione della quota del socio escluso, vale a dire il procedimento prescritto dagli artt. 2473, comma 3, e 2473-bis del codice civile, non è consentito il ricorso ad altri e diversi, più generali strumenti di accertamento preventivo.

Il diritto di informazione e il diritto alla consultazione dei libri e documenti sociali è riconosciuto dall’art. 2476, co. 2, c.c. a qualunque socio non amministratore, indipendentemente dalla consistenza della partecipazione di cui lo stesso sia titolare. Sussiste il diritto incondizionato del socio non amministratore di esercitare un penetrante sindacato sulla gestione sociale, funzionale alla salvaguardia degli interessi dell’ente rispetto alle condotte degli amministratori.

L’ampiezza della formula usata dal legislatore induce a ritenere che tale diritto possa essere esercitato in qualunque momento dell’esercizio sociale; abbia per oggetto la più ampia gamma di informazioni, tanto in ordine alla gestione passata, quanto alle scelte gestionali intraprese e da intraprendere; possa esplicarsi tramite delega a professionista di fiducia, come esplicitamente indicato nella norma e come richiesto dagli stessi ricorrenti.

Benché si sia in presenza di un diritto soggettivo (o potestativo, secondo alcuni), va ribadito che deve riconoscersi l’esistenza di restrizioni in ordine ai diritti di controllo del socio in omaggio al principio generale di buona fede e di correttezza e che sono pertanto da considerare illegittimi i comportamenti che in concreto risultino rivolti a fini diversi da quelli strettamente informativi. Il socio deve, pertanto, astenersi da un’ingerenza nell’attività degli amministratori per finalità di turbativa dell’operato di questi ultimi con la richiesta di informazioni, di cui il medesimo non abbia effettivamente necessità, al solo scopo di ostacolare l’attività sociale; in tal caso, infatti, l’esercizio del diritto non potrebbe ricevere tutela, in quanto mosso da interessi ostruzionistici tali da rendere più gravosa l’attività sociale con conseguente legittimità del rifiuto opposto dagli amministratori di fornire informazioni o consultare la documentazione.

L’abuso o eccesso di potere, idoneo a determinare l’annullamento della delibera dell’assemblea di società di capitali ex artt. 2377/2479 ter c.c., si delinea quando la delibera è espressione di un uso strumentale del voto da parte della maggioranza per finalità extra-sociale, o è il risultato di attività fraudolenta dei soci di maggioranza in danno del socio di minoranza, con onere della prova a carico del socio impugnante.

Il sindacato giudiziale sulla congruità/ragionevolezza dei compensi degli amministratori non può inerire tout court alla convenienza od opportunità per la società dei compensi come determinati, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all’assemblea dei soci, bensì può riguardare solo eventuali profili di illegittimità desumibili dalla irragionevolezza del compenso.

L’art. 2384 c.c. – ove prevede che le limitazioni del generale potere di rappresentanza degli amministratori sono irrilevanti verso l’esterno, anche se pubblicate, salvo che i terzi abbiano intenzionalmente agito a danno della società – si applica anche alla c.d. rappresentanza processuale.

In tema di annullabilità delle deliberazioni assembleari, la fattispecie di cui all’art. 2377, co. 8, c.c. presuppone, affinché l’annullamento della delibera impugnata non abbia luogo, la sostituzione della delibera impugnata con altra presa in conformità della legge e dello statuto; la sostituzione preclude, cioè, la pronuncia di invalidità della delibera sostituita solo nel caso in cui la delibera sostitutiva sia valida. Pertanto, la sostituzione della delibera impugnata con una successiva delibera, a sua volta oggetto di impugnazione, impedisce l’applicazione dell’art. 2377, co. 8, c.c., essendo impedita, in pendenza di impugnazione, la valutazione di legittimità della delibera sostitutiva da parte del tribunale.

La deliberazione assembleare, assunta con il voto di una società partecipante rappresentata da un falsus procurator, è viziata da annullabilità. Il voto così espresso, invalido per vizio di rappresentanza, è peraltro suscettibile di ratifica, proveniente dalla medesima società legittimamente rappresentata, ai sensi dell’art. 1399 c.c.

Le delibere modificative non iscritte nel registro delle imprese ex art. 2436 c.c. – espressamente richiamato, in tema di s.r.l., dall’art. 2480 – costituiscono un’ipotesi tipica di delibera inefficace; l’inefficacia può, come tale, essere fatta valere anche oltre il termine di decadenza posto dall’art. 2377 c.c. da chiunque vi abbia interesse.

In tema di responsabilità degli amministratori, gli elementi costitutivi dell’azione sociale di responsabilità si sostanziano nell’allegazione dell’inadempimento degli amministratori ai doveri loro imposti dalla legge o dall’atto costitutivo (compresa la negligenza commisurata alla natura dell’incarico e alle specifiche competenze, con il limite della c.d. business judgment rule) e nella domanda di risarcimento del danno che i loro comportamenti inadempienti abbiano provocato al patrimonio della società.

L’azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori di società di capitali si fonda sulla violazione, da parte degli amministratori, degli obblighi derivanti dalla legge e dallo statuto e mira a reintegrare il patrimonio sociale anche in termini di mancato guadagno. L’azione ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi (al patrimonio della società), mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla carica.